#62 Thiago Hansen - A História do Direito: dos primórdios da Roma Antiga aos desafios do Brasil atual

Data: Wed, 12 Jun 2019  ·  Duração: 02:05:33

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José Maria Pimentel 00:00:00.00Bem-vindos ao 45 Graus. 00:00:06.90Este episódio tem uma história especial. 00:00:09.24É um belo exemplo de como as redes sociais podem gerar parcerias improváveis entre pessoas de países diferentes. 00:00:15.66Mas antes deixem-me apresentar o convidado. 00:00:17.78É ele, Tiago Hansen, que é autor do podcast brasileiro Salvo o Melhor Juízo e professor de História e Teoria do Direito na Universidade Federal do Paraná. 00:00:26.42Conheci o Tiago há uns tempos, através do Twitter, quando ele teve a simpatia de partilhar o 45 Graus com os seus ouvintes. 00:00:32.72Para mim, começou por ser uma surpresa. 00:00:34.24Descobri que há quem me ouça do outro lado do Atlântico. 00:00:36.52E tive uma segunda surpresa quando descobri que ele próprio é podcaster e é autor de um podcast bem conhecido. 00:00:42.98O SMJ, como é mais conhecido, é um podcast supostamente sobre direito, mas que acaba por abordar uma série de temas diferentes da história à política e com muito do próprio direito, obviamente. 00:00:54.28Vale bem a pena ouvir. 00:00:55.36São conversas do mais interessante que há e com um bom humor que só me faz ter inveja. 00:01:00.10Inveja branca, vou lá como é que se diz. 00:01:02.20Entretanto, resolvi convidar o Tiago para vir ao 45 Graus e descobri que ele viria a Portugal num futuro próximo. 00:01:07.68Mensagem para cá, mensagem para lá, terminámos a gravar esta ótima conversa de quase duas horas. 00:01:13.40Os temas de que falámos foram, como se adivinha, mais que muitos. 00:01:16.64Só para terem uma ideia, começámos a conversa a falar do direito na Roma Antiga e acabámos, ou quase, a falar sobre o estado atual do sistema judicial no Brasil. 00:01:25.66Mas o mais fácil é fazer, como habitual, o índice desta conversa. 00:01:29.00Começámos por discutir a evolução do direito ao longo da história, desde Roma, lá está, passando pela Europa medieval até à formação do Estado moderno. 00:01:36.80Isto levou-nos a discutir temas como o verdadeiro alcance do absolutismo ou a diferença entre o sistema jurídico na tradição da Europa continental e a chamada Common Law de tradição inglesa. 00:01:46.54E assim, quase sem dar conta, saímos do passado para abordar o presente, mais especificamente o presente do sistema judicial brasileiro. 00:01:53.12Foi muito elucidativo ouvir o alerta do Tiago, que é a tensão ele próprio jurista, em relação aos perigos do excesso de protagonismo do poder judicial. 00:02:01.24Sobretudo tendo em conta que gravámos a conversa dias antes de saírem as notícias recentes que dão conta de que o juiz Sérgio Moro, figura central na acusação a Lula da Silva e hoje ministro da Justiça, terá, entre outras ações muito discutíveis, a serem verdade, colaborado com o procurador do Ministério Público, a acusação no processo que ele julgava, algo que é, obviamente, proibido por lei. 00:02:22.90Isto são notícias dos últimos dias. 00:02:24.66Atenção! 00:02:25.74Atualidade, portanto, num episódio que era suposto, lembro, ser sobre história do direito. 00:02:31.58Feito este detour ao presente, regressámos ao tema História e Teoria do Direito para falar da relação entre direito e justiça. 00:02:39.36Isto pode parecer-nos um não tema, mas a verdade é que há uma longa história de discussão filosófica sobre a relação entre estes dois conceitos. 00:02:46.58O debate clássico é entre duas visões antagónicas, a do chamado direito natural e a do positivismo jurídico. 00:02:53.32E a verdade é que várias vezes estas visões contrastantes vieram à baila durante o episódio. 00:02:58.18Explicando rapidamente, os proponentes do direito natural reclamam que existem leis universais naturais, que o Estado, e todos nós, têm o dever de respeitar. 00:03:07.40O que não é tão fácil responder, claro, é à pergunta o que é natural. 00:03:10.98Para alguns é a palavra de Deus, sobretudo no passado, para outros são os direitos básicos de todos os seres humanos. 00:03:17.14O problema é que alguém tem que definir estes direitos básicos e, portanto, esta posição adianta de pouco, se não tivermos em conta os agentes. 00:03:24.28Já a posição contrária à do direito positivista está perfeitamente confortável com o facto de ser a maioria da população a definir o que é lei e, em última análise, o Estado ou o governo desse país. 00:03:33.50Mas o problema desta visão é, claro, que, em teoria, se pode perfeitamente tolerar uma ditadura da maioria ou, pior, um Estado autoritário. 00:03:40.98Enquanto não jurista, tenho que dizer que este me parece um debate um pouco esotérico, demasiado abstrato e, sobretudo, pouco útil na prática, uma vez que a realidade está, inevitavelmente, afastada de qualquer um destes dois modelos e depende, sobretudo, de instituições de qualidade e de julgamento humano. 00:03:57.60Mas avaliem por vocês próprios. 00:03:59.70Terminamos esta conversa a falar sobre podcast, sobre Portugal e o Brasil e o potencial deste meio para, precisamente, aproximar pessoas dos dois países como nós os dois. 00:04:09.84Espero que gostem.
Thiago Hansen 00:04:10.98Tiago, bem-vindo ao podcast. 00:04:16.10Muito obrigado. 00:04:17.00O meu primeiro convidado transatlântico. 00:04:19.00Olha aí. 00:04:20.04Gostei de ver. 00:04:21.28Ou, pelo menos, em pessoa, não é? 00:04:22.38É.
José Maria Pimentel 00:04:23.14Pelo menos, em pessoa. 00:04:24.44Ora bem, então, eu vou atacar e já vamos ver onde é que isto nos leva. 00:04:27.46Eu apanhei uma frase de tua gira só para veres que eu fiz o trabalho de casa. 00:04:30.70Oxe! 00:04:31.32Fiquei até envergonhado agora. 00:04:33.26Apanhei uma frase porque identifiquei-me com ela, que era, tu dizias algo do género. 00:04:38.20A função da história não é entender o passado pelo passado ou não é estudar o passado pelo passado é estudá-lo para perceber o presente em contraste com o passado.
Thiago Hansen 00:04:46.18Sim. 00:04:46.58E eu identifico-me muito
José Maria Pimentel 00:04:47.80com essa visão. 00:04:48.52Ou seja, acho que obviamente que há um lado da história de um fim em si mesmo. 00:04:53.68Tu vais... 00:04:55.18Romances históricos, por exemplo, mostram que há um interesse pela história como um fim em si mesmo porque é interessante a pessoa perceber como é que foram outros tempos mas é sobretudo para perceber o presente. 00:05:04.32E a história do direito que era um campo com o que obviamente não estava muito familiarizado é gira nesse aspecto porque permite estudar as instituições do direito agora à luz daquilo que foram antes e não é nada óbvio que... 00:05:17.32Portanto, não é nada evidente para um leigo como é que as instituições foram antigamente. 00:05:22.34Exato. 00:05:22.66que tem muita piada. 00:05:24.54Então, olha, se calhar uma pergunta gira para começarmos é quando a pessoa fala direito ou seja, usa a palavra direito há algo que seja transversal ao direito ao longo da história? 00:05:32.20Também.
Thiago Hansen 00:05:32.72Acho que eu queria primeiro voltar ao comentário que você fez sobre... 00:05:36.12Olha, já está aí o brasileiro, né? 00:05:37.52Você fez sobre a questão da história, né? 00:05:42.98Sim. 00:05:43.58Veja, essa é uma questão que me aparece muito sobretudo porque eu sou professor universitário nos primeiros anos nos primeiros ciclos então são os caloiros e acabaram de sair do ensino básico e ainda estão um pouco tentando entender a função daquelas disciplinas sobretudo no direito em que nos primeiros ciclos as disciplinas são muito teóricas, né? 00:06:03.62Então fica assim naquele... 00:06:05.02a vontade de... 00:06:06.28E agora, né? 00:06:06.92Quando é que eu vou aprender a parte prática, né? 00:06:08.72Quando é que eu vou aprender direito fiscal para ficar rico, né? 00:06:11.16Entre outras questões assim. 00:06:12.84E aí eu sempre faço os meus alunos me perguntarem uma pergunta que muitas vezes pode soar desrespeitosa para aqueles professores mais formais, né? 00:06:21.04que é a pergunta para que que serve a história ou para que que serve isso que você está ensinando ou para que que serve teoria do direito, né? 00:06:27.60Que é a disciplina que eu ministro também, né? 00:06:30.12E eu acho que essa é uma pergunta muito importante de ser feita, né? 00:06:33.28Sobretudo porque se nós pensarmos qual é a função dessa pergunta ou para que serve alguma coisa, né? 00:06:40.28O verbo servir vem do latim seru que é a palavra latina para escravo. 00:06:46.28Então é no mínimo curioso que quando você fala na verdade para que serve a história você está perguntando a história é escrava de que? 00:06:53.06Qual é a função que ela tem que cumprir num plano maior que normalmente é vinculado a uma lógica ou econômica ou política imediata e assim por diante. 00:07:00.32E aí eu falo com a maior tranquilidade e leveza de coração para que a filosofia a história e a teoria do direito não servem a nada, né? 00:07:08.14Não que não serve para nada mas não serve a nada porque eu acho que a grande função dessas áreas do conhecimento é fazer aquilo que você comentava é dar um passo atrás ou um passo acima na loucura do cotidiano que nos faz repetir atos às vezes pouco pensados para que nós consigamos enfim avaliar o que nós estamos fazendo e no caso da história por exemplo olhar para o passado para no contraste com aquelas sociedades tão diferentes e estranhas para nós nós vermos quem nós somos e quais são os nossos exageros quais são os nossos pontos que nós mais nos apertamos e comunicamos e também uma possibilidade de criar novos futuros então a história para mim é uma área de conhecimento que versa muito mais sobre possibilidades de futuro e interpretação do presente através do passado do que um culto ao passado em si poderia ser um romantismo ou algo do tipo agora com relação ao direito veja bem essa é uma discussão bastante complicada porque você vai encontrar opiniões de filósofos do direito sobretudo aqueles que são mais vinculados a um movimento muito clássico chamado justnaturalismo ou direito natural que vai tentar entender que o direito na verdade é uma continuidade estável em toda a humanidade e normalmente isso se expressa numa frase latina muito famosa para os estudantes de direito logo no começo do curso que é se há sociedade há direito eu não acho que é bem por aí eu discordo bastante desse ponto de vista eu acho que o direito é um produto cultural político ocidental muito preciso que surgiu de fato em Roma e que inclusive surgiu com motivações muito mais baixas do que nós imaginamos que seja uma nobreza de um povo intelectualmente superior ou algo do tipo na verdade eu não vejo bem por isso e por isso que eu acredito que na verdade o direito não é algo que sempre existiu não é um valor universal não é uma algo que é estável em toda a história mundial e digo mais eu acho que esse é o ponto mais interessante pode ser que o direito deixe de existir também que é algo que é pouco refletido
José Maria Pimentel 00:09:20.12mas o que é que quer dizer quando deixar de existir o que é que seria deixar de existir seria deixar de ter instituições jurídicas ou deixar de instituições judiciais ou deixar de ou seja quando dizes deixar de existir o direito o que é o direito
Thiago Hansen 00:09:33.12que você está falando exatamente qual é o sujeito essa é a pergunta mais interessante veja bem o direito então ele pode ser apreendido de muitas formas diferentes quando você fala por exemplo a frase eu estudo direito o direito aqui é um substantivo que se refere a uma área de conhecimento específica quando você fala que está está no direito português que não se pode fazer A ou B você não está se referindo agora a área científica mas você está se referindo ao ordenamento jurídico ao conjunto de normas que regem a sociedade portuguesa quando você fala por exemplo você está a entrar em um prédio público e o segurança impede a sua entrada você fala não mas é o meu direito entrar nesse prédio porque eu sou cidadão pago meus impostos nesse caso você não está se referindo nem necessariamente a ciência do direito nem necessariamente as leis específicas que possam estar mas você está se referindo a um poder a uma garantia cidadã que você exerce então o direito tem de fato várias abordagens a questão é saber o que se fala quando se fala em direito o direito quando eu falo que surge em Roma ele surge em Roma por quê? 00:10:44.94porque foram os romanos que de fato conseguiram ainda com muita dificuldade e com uma história muito complexa que se desenrola no entorno de 1500 anos não se trata de uma sociedade simplista ou que pode ser reduzida a uma fórmula geral mas eles conseguiram criar uma técnica de resolução de conflitos que detinha uma tentativa ou uma proposta de autonomia frente a política a economia e a religião e isso só os romanos fizeram os gregos remetiam as suas técnicas de resolução de conflitos a política claramente se você pegar outros povos remetia-se a religiosidade a características divinas e assim por diante os romanos sobretudo a partir do que é chamado período clássico que vai do século segundo antes de cristo ao segundo depois de cristo eles vão se esforçar para construir uma área do saber muito diferente e autônoma frente a essas outras áreas então quando se fala que o direito pode deixar de existir é nesse sentido pode ser que em algum momento nós vamos começar a resolver os nossos conflitos não mais nos remetendo a um cultivo de um argumento racional específico que busca encontrar equilíbrio segurança e previsibilidade e possamos enfim cair no colo de uma perspectiva hiper religiosa ou um olhar muito contingente da política ou uma certa aspas ditadura da economia então o direito nesse sentido ele tem uma pretensão de autonomia o que não se quer dizer também é bom que se deixe claro isso que o direito é completamente autônomo a essas áreas do saber não o direito sofre inflexões da economia da política da religião da filosofia e o direito influencia essas áreas também se você vai fazer negócios vai fazer um investimento em um país você tem que conhecer minimamente as regras do jogo daquele país ou seja o direito já está influenciando aí também essa estrutura então acho que é mais ou menos nesse caminho então o direito quando digo isso é porque eu acredito que os juristas talvez cá em Portugal isso seja muito claro também eles gostam muito de hipervalorizar sua própria área como se fosse o jurista gosta do sacerdócio eles usam roupas bonitas o fato a gravata ou então aquelas becas e assim para justamente poder se afastar e meio que conter um saber próprio que é reservado a um ciclo secreto de uma autoridade o Pascal o Blaise Pascal tem uma frase magnífica num dos textos dele que ele fala assim falando sobre os médicos e os juristas ele fala assim tanto os médicos quanto os juristas precisam se esconder nos seus palácios de grandes colunas usar as suas roupas frondosas o seu capelo a sua borla e assim por diante porque se eles tivessem verdadeiramente um saber eles não precisariam de nada disso mas é esse teatro que faz com que venha essa autoridade da boca daquele sujeito e aqui em Portugal mesmo existia um livro no século 17 se eu não me engano que chamava o bom jurista ou algo mais ou menos nesse sentido em que se discutia muito por exemplo quais eram as características físicas de um bom jurista o bom jurista tinha que ter dedos proporcionais não poderia ter um nariz muito alongado eu jamais seria um bom jurista naquela época as orelhas tinham que ser pequenas a cabeça bem redondinha havia inclusive essa discussão porque acreditava-se que o direito tinha que ser enfim transmitido por alguém que correspondesse a uma certa harmonia da ordem natural das coisas porque também se tinha um pouco essa compreensão sobretudo nos séculos ainda 17 havia muito disso uma certa compreensão de que o direito era um processo de interpretação do funcionamento da natureza que ao fim ao cabo era uma dádiva de Deus e que correspondia à forma mais correta de se direcionarem no sentido da salvação
José Maria Pimentel 00:14:37.70isso que tu falas desse lado da autoridade é engraçado porque já pensei nisso várias vezes em relação ao direito aqui no sentido do lado ou seja incluindo advogados juízes as próprias instituições que historicamente e mesmo hoje em dia claramente fazem uso de maneiras de remeter para a autoridade seja através da maneira como se veste seja pela questão por exemplo de haver quem interpreta as leis seja haver quem interpreta as leis no sentido natural seja mesmo hoje em dia haver quem interpreta quem tem que fazer quase a hermenêutica das leis escritas e isso é muito parecido com a religião e eu pergunto-me aliás historicamente e mesmo se calhar hoje em dia se isso também não era um mecanismo para se o direito também não surgiu como de resto tudo indica que a religião surgiu para unir grupos quando os grupos se tornam muito grandes ou seja tu numa tribo de cançadores recoletores a religião que tu vês por exemplo nessas tribos é muito diferente da religião qualquer religião de grandes aglomerados o tipo de deus é muito diferente é menos por exemplo está menos preocupado com restrições de comportamento ou com boas ações é muito mais um deus que prega partidas por exemplo e faz coisas desse género porque o deus este deus moralista justifica-se quando tu começas a ter grupos muitíssimo maiores e precisas ter uma união naqueles grupos que já ultrapassam aquele número dos 150 portanto as pessoas já não se conhecem imagina-te alguns na Europa por exemplo em Portugal tu viajavas para o norte de Portugal e tinhas que ter qualquer coisa em comum para confiar na outra pessoa porque não a conhecias de vista e a religião cumpre um bocado esse papel da identidade exatamente e o direito talvez até mais historicamente do que agora pergunto-me se também não cumpriu um bocadinho
Thiago Hansen 00:16:27.36esse papel muito veja bem Roma se nós pegarmos o auge da cidade de Roma no século I depois de Cristo chegou a ter um milhão e meio de habitantes isso é fascinante para pensar que aquela cidade há quase dois mil anos atrás ou um pouquinho mais de dois mil anos atrás tinha um milhão e meio de habitantes e que ela só foi superada em termos populacionais por Londres no século XIX ou seja ela passou na frente por mil e novecentos anos sim é incrível é incrível e ao mesmo tempo se trata de uma sociedade que não tinha uma religião moralista como você disse essas religiões moralistas que você se refere são as chamadas religiões abrahâmicas em que basicamente Deus vem à terra e revela aos homens o caminho correto o caminho errado e fala vá para o correto que você terá a vida eterna poste mortem e evite o caminho errado mas agora desculpa só interromper
José Maria Pimentel 00:17:17.84não é exclusivo das abrahâmicas ou seja mesmo no extremo oriente o budismo também é uma religião tem características muito diferentes mas também é uma religião moralista e mesmo o confucionismo que não é bem uma religião também tem essas cartícias mas é verdade que Roma e na Grécia não era bem assim
Thiago Hansen 00:17:33.52nem um pouco porque veja o surgimento do direito em Roma aqui é um detalhe importante os romanos não tinham uma palavra para direito e isso é chocante eles inventaram um negócio mas eles não tinham uma palavra para isso a palavra que eles usavam que vai depois posteriormente dar origem a direito é a palavra ius ius há um debate ainda filológico para saber de onde veio essa palavra e hoje mais ou menos se tem uma compreensão de que ele veio provavelmente do antigo farce do império persa da palavra ius e que significava ritual então o direito surge em Roma como um ritual como é que funcionava José imagine assim o direito o ius ele surge como naquela religiosidade naturalista romana em que basicamente você fazia apostas a todo momento com os deuses então por exemplo se você era um agricultor e queria ter garantia segurança e previsibilidade que são dois valores importantes para o direito depois de que a sua colheita será frutífera então você ia lá e sacrificava um animal para o seu para o deus da fertilidade ou fazia uma festa ou fazia uma imagem coisa e tal para agradar os deuses e garantir assim que você teria uma previsibilidade das suas ações para o ano seguinte quando você realizava esse tipo de ritual entre seres humanos e deuses os romanos chamavam isso de FAS F-A-S agora em algumas situações você precisa também criar segurança e previsibilidade entre seres humanos então imaginem por exemplo dois generais ou dois paterfamílias romanos que naquela altura basicamente eram generais que detinham escravos que formavam milícias e assim por diante e você tinha um outro general vizinho e vocês disputavam a margem de um rio por exemplo em algumas situações a guerra simplesmente não compensa porque às vezes os exércitos estão muito parecidos em termos de tamanho e a tendência é que aquilo vire uma carnificina enfraqueça os dois lados e um terceiro vem e domina todos então como é que você dá um jeito nesse tipo de situação você chegava para esse outro general você sendo um deles se reunia junto com um sacerdote esse sacerdote específico que era um religioso que tinha o cargo de pontífice aí é curioso porque a similaridade se vê que a igreja católica roubou muita coisa dos romanos se você se reunia com um pontífice que é um artífice de pontes ou seja um sujeito que cria uma ponte entre uma pessoa e outra ou seja cria uma relação jurídica uma obrigação entre duas pessoas o mediador esse sujeito esse sacerdote ele tinha a capacidade dita de conhecer as vontades e aquilo que é bom para os deuses então ele fazia uma leitura da natureza para nós um tanto quanto bizarra leia-se ele sabe quando nós vemos revoadas de passarinhos muitos passarinhos andando juntos que formam aquelas formas esquisitas que aparecem às vezes nos vídeos do facebook eles acreditavam que aquilo eram como canetas que estavam desenhando no céu então acreditavam que aquilo eram palavras que se formavam e que somente os sacerdotes interpretavam ou então eles pegavam carvão e colocavam esse carvão na água e aí viam como ele se locomovia como se mexia e tiravam alguma informação dali ou então faziam um procedimento ainda mais estranho que é abrir um animal vivo a barriga dele deixar os órgãos caírem no chão e viam como os órgãos se comportavam e acreditavam em extrair alguma informação dali e aí esses sacerdotes chegavam depois de fazer esses procedimentos e falavam olha veja bem para vocês dois ficarem em paz vocês dois generais vocês tem que fazer essas seguintes tarefas com o passar do tempo começa a se reparar que algumas tarefas funcionavam e outras não funcionavam também então às vezes o sacerdote falava vão ter que agradar os deuses fazer imagens construir templos e a rivalidade se mantinha mas em compensação algumas tarefas como por exemplo o teu filho primogênito tem que casar com a filha primogênita dele e vice-versa gerava uma pacificação imediata porque cada família tinha um refém a seu favor basicamente isso esse tipo de fórmula absolutamente pragmática e vejam só isso é fundamental com nenhuma vinculação com a justiça nenhuma vinculação com a justiça porque você podia fazer um yus um ritual para pacificação entre generais cujo objetivo final era matar pessoas ou ser absolutamente injusto sob o nosso ponto de vista esse tipo de ritual então começou a se autonomizar digamos assim e alguns sacerdotes com o passar do tempo posso contar essa história com mais detalhes mais a frente começam a reparar que algumas desses rituais não é que eles funcionavam bem porque os deuses assim queriam mas eles funcionavam bem porque eles eram racionais porque fazia sentido porque havia uma estrutura oculta ali por trás que garantia e criava como que um tabuleiro com regras em que você sabia aonde você podia se locomover quais peças você podia mexer e sobretudo quais peças o seu opositor poderia mexer também então quando você cria essa estabilidade mínima essa previsibilidade você tende a arrefecer as relações tensas de uma sociedade isso que os romanos fizeram os gregos em compensação juntavam as pessoas numa praça pública e faziam debates homéricos e aqueles que venciam o debate às vezes não tanto pela sua qualidade racional mas pela sua retórica sua capacidade de tocar o sentimento alheio eram considerados os justos os vitoriosos os romanos já começam a separar essa questão então o ius surge em Roma mais ou menos nesse sentido ele tinha um formato de aposta um formato desvinculado da justiça portanto muito mais próximo do jogo da religiosidade até a questão do ritual do ritual exatamente e isso se manifesta muito curiosamente por exemplo se nós por acaso nos encontrarmos na rua outro dia desses aí e eu apenas acenar pra você ô José tá bem? 00:23:39.38tá bem? 00:23:39.98vamos tomar um café qualquer dia? 00:23:41.46vamos, vamos e continuarmos os nossos caminhos esse vamos tomar um café qualquer dia que eu falei fica subentendido entre nós dois que é se der Deus se não der faz mal foi só uma forma educada inclusive se referir agora se eu te encontro na mesma situação aperto as suas mãos olhos nos seus olhos e falo assim ô José precisamos tomar um café em qualquer dia desses o simples formato ritualístico a mensagem é a mesma mas o simples formato ritualístico cria uma sensação de obrigação em ti que se você furar parece que há um problema né? 00:24:13.14essa sensação de falta essa sensação de obrigação oculta é que os romanos começaram a tentar entender o que era isso e que isso não era necessariamente religioso isso não necessariamente provinha dos deuses nem da política nem da economia mas construí estava muito mais próximo da honra muito mais próximo da sociabilidade da estabilidade social e por isso eventualmente poderia ter características divinas mas era uma espécie de religião civil sim, exatamente esse é o grande ponto
José Maria Pimentel 00:24:42.68isso é muito interessante até por causa desse lado do ritual lá sabe tem para nós com a religião e o ser humano vive muito disso e isso permite por exemplo tu ritualizar uma coisa permite dar-lhe um estatuto ao mesmo tempo dar-lhe um estatuto maior dás-lhe mais peso e torna-lo previsível por exemplo uma eu acho também um tema interessante uma questão interessante do direito é que o direito também vive muito da previsibilidade mesmo hoje em dia ou seja tu dizes a pena a pena de prisão por assalto é justa eu não sei se é se calhar devia ser mais se calhar devia ser menos mas o facto de ser previsível permite que tu hajas sabendo qual vai ser a consequência exato e que toda a gente haja sabendo qual vai ser a consequência que no fundo era o que acontecia nesse caso exato e havia aí quase um exemplo giro porque havia quase uma espécie de havia quase uma seleção natural
Thiago Hansen 00:25:33.42daquilo que funcionava melhor exato e é fundamental entender também que aí nesse caso o direito está vinculado com a história porque a previsibilidade se dava com referência ao que já tinha acontecido no passado então era fundamental que os juristas romanos por exemplo conhecessem o que foi o passado para entender aonde se errou e aonde se acertou separar o joio do trigo e aí construindo uma ideia de previsibilidade para o futuro cuja referência é o passado
José Maria Pimentel 00:25:58.30e a outra coisa gira que é tu saberes não é necessariamente relevante para a eficácia do direito lá está se ele é justo ou não é relevante obviamente para a justeza do direito mas não para a eficácia porque por exemplo nesse caso e havia uma seleção daquilo que parecia resultar melhor as pessoas confiavam porque aparentemente era uma espécie de comunicação dos deuses e ele não funcionava funcionava com tanta eficácia como ou não funcionaria necessariamente com tanta eficácia do que o direito atual é que tu confias basicamente em quem fez a lei sim tu enquanto sociedade confias em quem produziu aquela lei e tens uma visão diferente não achas que aquela lei veio de Deus mas fores crente por exemplo no que diz respeito a outro tipo de leis ou outro tipo de conduta já acharás que veio de Deus e nessa altura aquilo que eles acreditavam não era real mas o facto de todos acreditarem todos partilharem aquela crença fazia com que aquilo funcionasse fosse eficaz
Thiago Hansen 00:26:52.68os romanos falavam eles que inauguraram em alguma medida o debate sobre o porquê que nós respeitamos o direito essa é uma pergunta se você fizer hoje para qualquer estudante de direito no primeiro ano a maioria maciça vai responder que se respeita o direito porque se tem medo do resultado de não se respeitá-lo ou seja há um medo da pena isso os romanos também reconheciam que em algumas situações se respeitava o direito mas não só por isso há esse domínio específico do direito estar aproximado da ideia de violência ou seja o direito é a violência autorizada pelo Estado ou pela força política em alemão isso fica muito claro que se usa a expressão Gewalt que ao mesmo tempo significa violência e poder autorizado pelo Estado ao lado disso que os romanos chamavam de potestas existia uma outra dimensão do direito que eles chamavam de autorictas que é a mesma sensação do porquê que você respeita o seu pai
José Maria Pimentel 00:27:50.96eu ia dar esses exemplos engraçados
Thiago Hansen 00:27:52.66eventualmente você é muito mais forte que o seu pai eventualmente é mais rico mais poderoso mas o seu pai pode ser um senhor doente numa cadeira de rodas e ele fala agora você sente nesse sofá porque você vai escutar e você como se diz no Brasil coloca o rabinho entre as pernas senta quietinho e escuta ali por quê? 00:28:11.48da onde vem essa força? 00:28:12.92essa força que os romanos chamavam de autorictas que vem do prestígio que vem da honra e isso é muito forte naquele contexto porque por exemplo se você tivesse um problema jurídico em Roma você escolhia o juiz isso é algo impensável hoje mas se você tinha um problema contigo por exemplo nós íamos primeiro até um pretor esse pretor reduzia a termo o nosso conflito colocava ele dentro de uma fórmula jurídica genérica e depois a gente levava essa fórmula para um iudex esse juiz era escolhido em comum acordo entre nós como sujeito em que nós reconhecemos a honra e que nós ficaríamos envergonhados de desrespeitar a decisão que ele desse mesmo que fosse contra nós ou seja a lógica romana era muito mais próxima da arbitragem da mediação do que da criação de um direito que se impõe através da soberania ou que se impõe daquilo que o Max Weber chama de monopólio da violência legítima
José Maria Pimentel 00:29:09.10até porque não era centralizado até porque sobre um ponto
Thiago Hansen 00:29:12.68eu sei que isso é meio polêmico que eu vou falar mas sobre um ponto de vista da história do direito é muito difícil se falar em estado romano é claro você tem ali uma burocracia você possui ali uma organização qualquer mas aquele é muito longe do que nós entendemos hoje como estado moderno como uma pessoa jurídica abstrata uma ficção que detém a soberania e o seu poder provém de uma certa vontade popular que não é palpável e assim por diante isso não existia em Roma e acho que aliás
José Maria Pimentel 00:29:42.54uma das coisas eu já ouvi dizer isso nos podcasts e acho que é uma coisa que pode passar é uma coisa que pode passar ao lado das pessoas ou é fácil nós ignorarmos porque por um lado o estado hoje em dia é um estado mais democrático ou seja que garante uma série de liberdades que não garantia no passado se quiseres mas por outro lado enquanto enquanto estado ou seja enquanto corpo é muito maior do que alguma vez foi ou seja o estado em qualquer sociedade contemporânea tem um peso e tem um alcance que já mais esteve mesmo nos reinos mais absolutistas e menos nos reinos mesmo nos reinos mais tirânicos por exemplo até por uma questão operacional o estado o estado romano teria muitas dificuldades em chegar a todas as províncias em ter um direito centralizado porque não conseguiam controlar
Thiago Hansen 00:30:32.34tudo à distância um grande historiador espanhol vizinho José Fontana bem conhecido e ele tem uma frase curiosa que ele diz que o poder do Luís XIV o rei Sol acabava na porta da sua sala porque dali em diante a posição do rei o exemplo maior do absolutismo europeu exigia ou dependia de uma sequência de funcionários de acordos de possibilidades para que aquela ordem fosse cumprida na ponta hoje com a formação do estado moderno mais complexo que nós temos a partir da revolução francesa o estado liberal em alguma medida a ideia é outra agora não se tem mais essa dimensão porque se tenta na verdade burocratizar bastante e minimizar a necessidade das relações sociais para cumprimento das decisões não que não aconteça também
José Maria Pimentel 00:31:27.44é que em certo sentido é um paradoxo ou seja o estado é mais por um lado é mais quer dizer garante mais liberdades em certo sentido ou é menos opressor se tu quiseres ou pelo menos no papel é menos opressor mas por outro lado tem um alcance e um poder de fogo incomparavelmente maior do que tinha no tempo de Luís XIV por exemplo tu hoje tens uma série de liberdades que não havia antigamente mas se o estado quiser multar ou verificar se tu fazes qualquer coisa para perceber se tens que ser multado ou não tem uma capacidade de ver se tu sei lá fazes um fogo no teu jardim que é ilegal antigamente era impossível era virtualmente impossível fazê-lo à distância hoje em dia o estado se quiser sabe isso tem um poder de fogo muito maior poder de fogo aqui por analogia tem uma capacidade muito maior de te controlar se o quiser fazer muito mais do que acontecia antigamente
Thiago Hansen 00:32:17.86é curioso isso porque na verdade o que a gente consegue identificar é um processo de transição daquilo que se denomina como pluralismo jurídico que é algo que vai existir aqui em portugal formalmente falando até pombal quando surge a lei da boa razão a reforma dos estatutos da universidade de coimbra e na frança pelo menos até a revolução francesa em que você tem uma sociedade ou melhor dizendo você tem um direito que provém de muitas fontes diferentes hoje quando nós pensamos em direito imediatamente nos vem à cabeça a lei a figura da lei ou seja esse imperativo breve normalmente normalmente não sempre produzido pelo estado via parlamento ou no caso de uma ditadura via executivo não interessa a origem específica dele se é democrático ou não mas essa compreensão de que é um texto breve normalmente em forma imperativa que aplica faça isso não faça isso é permitido isso é proibido aquilo essa figura específica lei como nós entendemos hoje ela é uma invenção do final do século XVIII início do século XIX se você pegar as ordenações por exemplo daqui de Portugal as afonsinas manuelinas ou filipinas se você lê aquele documento como se fosse uma lei você perde o sentido do documento porque na verdade o que era aquilo era uma compilação de costumes que já há muito tempo vinham sendo cultivados na sociedade ibérica e que em alguma medida simplesmente foram positivados escritos para que fiquem mais claros e evitem possíveis enfim contornos ou desvios mas isso não significava também que as ordenações eram aplicadas exato porque não eram na prática não eram se você pegar o livro quinto das ordenações aqui de Portugal era conhecido na Europa da época como o livro terrível porque se você lê aquele livro quinto que é a parte criminal das ordenações qualquer coisa era pena de morte mexericos era resolvido com chibatada em praça pública né assim se você cortasse as árvores à beira do tejo você podia ser enfim degredado ou seja era um livro absolutamente violento de um ponto de vista humanista mas ele não era cumprido por que ele não era cumprido porque aquela era apenas uma das fontes do direito você tinha que saber sopesar aquilo com também critérios teológicos de justiça você tinha que saber sopesar aquilo também com algumas discussões com relação ao corporativismo da época ou seja quem é o sujeito que está praticando aquele fato né é um membro do clero é um comerciante é um camponês é um membro da nobreza porque pra cada um desses indivíduos lhe cabia uma específica resposta o que vai acontecer é que com o processo de modernização sobretudo em Portugal a partir do Pombal e na França com a revolução e assim em diante você vai ter uma espécie de achatamento e destruição dessa sociedade corporativista de estamentos né e a criação de uma sociedade civil em que teoricamente deve-se aplicar uma única lei a todas as pessoas e que essa única lei que agora deve ser vista como uma fonte imediata e específica e superior hierarquicamente perante todas as outras o costume a doutrina a teologia a moral e assim por diante essa única lei ela possui uma origem mítica que origem mítica é essa? 00:35:44.74ou é o caso da vontade popular no caso das democracias modernas ou é a ideia de razão de estado né no caso das não necessariamente democracias como era o caso português aqui na passagem do 18 pro 19 né então você tem essa esse novo quadro que alguns autores inclusive olha que curioso vão chamar esse período de absolutismo jurídico que é o momento em que o estado puxa pra si a competência de ser o único legitimado a falar o que é o direito
José Maria Pimentel 00:36:14.56isso é ultra interessante e houve uma coisa que há uma coisa que me ocorreu em relação a isso que é um bocadinho se calhar um bocadinho politicamente incorreto mas eu acho que é capaz de ser verdade historicamente que é se tu vires esse caminho que foi traçado parece que foi preciso primeiro obter esse poder absoluto esse absolutismo jurídico ou seja centralizar pra depois criar sociedades pluralistas e democráticas
Thiago Hansen 00:36:37.68exato que é um bocadinho parece um contrasenso o liberalismo nasce estatista sim e isso é um ponto fundamental hoje se crê se fez essa crença de que o liberalismo é contra o estado e não ele surge pra inventar o estado porque antes você não tem exatamente um estado porque você tem várias ordens concorrentes e aí você não tem exatamente como saber da onde vai vir a pancada então o liberalismo cria o estado pra poder isolar uma variável e falar é dali que vem todo o poder e ao mesmo tempo ele cria o inimigo e aí você vai ter todo o século XIX e o século XX um processo de limitação desse estado mas esse é um ponto fundamental é uma invenção do pensamento liberal a articulação de um estado e com essa articulação do estado a concepção de que toda decisão que provém desse estado deve estar legitimada em última instância ou na vontade popular ou na razão do estado a depender do regime de governo é engraçado porque tu tiveste primeiro que
José Maria Pimentel 00:37:37.36lá está dar um poder ao estado que ele nunca tinha tido antes deste um poder muito maior ao estado inicialmente e centralizaste esse poder lá está para depois o poder lá está liberalizar distribuir e em alguns casos como é que eu dizer dar o poder de escolher ao povo que não acontecia até ali mas ao mesmo tempo eu acho que isso para um contemporâneo é difícil de perceber que o estado medieval que nos parece muitas vezes tão opressor tinha um peso muito mais pequeno quer dizer e o próprio rei tinha um peso mas uma coisa em relação à qual eu fiquei curioso sobre isso é se nesta transição do modelo para o outro se perdeu alguma coisa de boa ou seja perdesse alguma coisa de bom na transição do modelo para o outro na transição do modelo antigo em que tu tinhas um pluralismo jurídico e até um pluralismo político em certo sentido ou seja tinhas o rei tinhas os nobres obviamente que isso depois o absolutismo acabou por dar mais poder ao rei e retirá-lo aos nobres mas continuavas a ter a igreja por exemplo continuavas a ter as cidades ou os municípios nos sítios onde havia municípios em certo sentido era mais plural muito mais plural ou seja não era como é que eu ia dizer do ponto de vista dos direitos individuais acho incomparável com o que existe hoje em dia porque como estavas a aludir há bocadinho a isso as pessoas eram tu eras a tua função e eras o grupo a que pertencias não eras o indivíduo não eras o Tiago nem o José Marias eras ou o nobre ou o comerciante ou alguma coisa de qualquer do género e portanto do ponto de vista dos direitos individuais eles eram quase ignorados mas por outro lado havia uma espécie de concorrência jurídica de concorrência de influências e de poder que hoje em dia se perdeu porque o modelo é diferente o modelo é centralizador por exemplo não é por acaso que foi no século XX que existiram coisas como as ditaduras comunistas ou fascistas e o nazismo foi porque tu tinhas
Thiago Hansen 00:39:27.30esse estado que podia centralizar eventualmente as pessoas pensam num rei absolutista como uma espécie de ditador do século XX só que viveu no século XVII e não ele tinha muito menos poder inclusive bom se abriu várias frentes eu vou tentar juntar elas em algumas não acho a pergunta é excelente primeiro com relação ao absolutismo isso é um debate muito sério na historiografia mais recentemente uma boa parte da historiografia discorda sequer da ideia de absolutismo porque na verdade o absolutismo foi o discurso sobre o absolutismo foi muito mais criado por liberais ex post facto para justificar o que se estava a fazer do que de fato uma realidade empírica o Dom João V que é um talvez um grande exemplo de absolutista português ele não sabia quais terras ele tinha em Portugal conversava com o professor Antônio Espanha certa vez e ele falava que a própria cartografia portuguesa quais eram os domínios etc o rei o sujeito que era o mais poderoso desse regime não conhecia não sabia o que tinha não sabia quais eram suas rendas exatamente não havia uma organização administrativa moderna como se imagina com accountability e assim por diante então a coisa era muito mais horizontal do que vertical a vivência era muito mais baseada em tudo nesse sentido as coisas eram medidas em dias de viagem as coisas eram medidas em punhados em coisas era muito pouco abstrato era muito mais vinculado a realidade concreta ali vivente do que nas projeções que a modernidade vai construir quase como um arcabouço teórico que acaba voando acima das nossas cabeças e nos identificando e nos significando a identidade dos homens medievais e das mulheres medievais como você bem disse era concedida por alguns fatores primeiro onde você nasceu de quem você nasceu e quando você nasceu tudo isso contava então eu gosto de fazer uma história contar uma anedota que é o seguinte se fosse possível voltar no tempo você encontrasse um sujeito arando um campo a beira sei lá aqui ao pé de Lisboa ou de Coimbra no século 13 e você parasse ele e perguntasse quem é você hoje se alguém para você na rua e pergunta quem é você nos vem automaticamente uma resposta que é o nosso nome porque o nome a fim de contas é aquilo que nos dá identidade aquilo que nos isola perante todo o resto e nos cria uma subjetividade se você perguntasse a esse camponês essa mesma pergunta você ia se assustar com a resposta porque ele ia falar eu sou um camponês aí você ia indignado e fala não, não, não mas eu quero saber quem é você ele ia falar ué eu sou um camponês cristão e você ia insistir mas quem é você eu sou um camponês cristão de Lisboa até o momento que você ia perder a paciência a perguntar qual era o nome desse tipo ele fala mas por que você quer saber meu nome o nome é só um barulho que a minha família usa para me chamar quando o almoço está pronto não é uma coisa que significa a identidade era concedida então muito mais pelo repito pela posição em que você nascia pelo local que você nascia e pelo tempo que você nascia isso é explícito isso é explícito nos nomes dos medievais Tomás de Aquino Aquino é de onde veio não é o sobrenome e tantos outros vocês sabem disso melhor do que eu então essa construção dessa sociabilidade corporativa estamental hierárquica e tal criava um direito plural na medida em que você tinha em um mesmo território várias ordens jurídicas concorrentes e a situação ficava um pouco caótica quando você tinha indivíduos que concorriam em várias dessas ordens e cometiam delitos ou situações jurídicas complexas então você poderia ter eventualmente um membro do clero que também era da nobreza e que estava na universidade esse sujeito é julgado por quem? 00:43:20.02se ele comete um crime qual que era a resposta? 00:43:22.94não havia resposta e esse é o grande segredo pra nós hoje isso é um choque a gente tende a ver então esse direito pré-moderno como uma bagunça como um casuísmo como um jogo muito político em que o mais forte sempre prevalece é o mais fraco mas o que acontece é muito mais simples que isso no direito pré-moderno não havia regra geral porque não havia ainda uma estrutura abstrata do pensamento jurídico era o rei em última análise? 00:43:47.48em última análise era o rei a função do rei medieval nunca foi a de um administrador nunca foi de um sujeito que abre estradas organiza as coisas a função de um rei é majoritariamente é de um juiz de um sujeito que fica inclusive muitas vezes circulando pelo país pedindo dinheiro porque está quebrado com a banca quebrada e concedendo favores e o que era essa concessão de favores? 00:44:12.66ou era dar títulos ou cargos ou domínios e sobretudo resolvendo conflitos entre nobres e aí você tem uma situação dessa que é muito descentralizada porque se você está numa quinta ou numa aldeia qualquer do interior de Portugal quem vai te julgar é o nobre local ou o ancião local em alguns casos e não havia exatamente estruturado um procedimento de recurso ao rei depois isso vai começar a aparecer que aí você começa a ver de fato a estruturação do estado ou seja a criação de hierarquias jurisdicionais mas era muito comum que se você fosse julgado por alguém que era súdito ou vassalo de um rei isso não significava que o rei tinha autoridade de intervir naquele julgamento porque não tinha então isso mostra um pouco essa lógica plural aí você me pergunta do presente o que nós perdemos com isso bom é muito complicado porque alguns autores inclusive apontam que os dilemas que nós estamos passando em tão dita eu não gosto muito desse termo em tão dita pós-modernidade são dilemas que em alguma medida rimam com os dilemas medievais uma descentração descentralização do sujeito os medievais não conheciam a ideia de sujeito a ideia de que a identidade a diferença é que nós temos identidades fluídas eles tinham identidades mais fixas mas a lógica em alguma medida é esse processo de descentralização que nos gera um pouco de caos um pouco de receio porque nós ainda estamos formatados por uma lógica moderna de criar uma arquitetura de longa duração dos processos políticos e jurídicos e assim por diante mas é possível você dizer que algumas coisas medievais eram positivas é claro que isso é um julgamento moral mas ainda dentro desse julgamento moral poderia-se dizer o seguinte os medievais estavam muito mais preocupados com o caso concreto então a resposta dada por um juiz a um caso concreto não seguia necessariamente o que os tribunais estão falando que é pra seguir porque tem que ser assim porque a gente quer diminuir o número de processos porque já tem muita coisa e a gente quer diminuir o trabalho no caso do Brasil isso é muito evidente então se cria o que é chamado jurisprudência defensiva então é um monte de decisões que falam se um recurso subir ao tribunal desse jeito nem lê sabe os juízes medievais tinham muito mais um olhar pro caso concreto e uma ideia de que cada caso é um caso mesmo as similaridades às vezes mais enganam do que aproximam então isso era o direito era artesanal em alguma medida era feito um a um então não havia regras gerais não havia estruturas gerais então isso acabava gerando problemas é evidente porque você poderia ter situações semelhantes julgadas de forma muito diversas mas ao mesmo tempo isso acabava resgatando o que alguns chamam de é um termo meio clichê ou meio blasé melhor é a nobreza do jurista leia-se a ideia de que o ato de decidir é um ato de produção racional que tem que avaliar o caso concreto é uma arte exatamente é importante a primeira definição de direito que nós temos na história pelo menos aquela mais célebre e mais estável foi dada por Celso no século I depois de Cristo que ele fala que o use as arts boned equi que seria então use como direito mais ou menos é arte é a arte do bom e do eco que não é exatamente justo em alguns lugares você encontra como tradução do justo e não é não está lá isso os romanos inclusive tinham a palavra para justo e eles não usam então é o que eco é algo como equidade e que vai demorar 200 anos para saber o que que é quando o upiano vai escrever lá que eco é sum quick tribuere que é basicamente um control c control v do Aristóteles na ética anicômico que é a ideia de dar a cada um que lhe é devido e o que que essa definição nos esconde e que é muito irrelevante primeiro a ideia de que o direito é uma arte e o que que significa dizer que o direito é uma arte hoje isso pode soar meio romântico pode soar como algo muito chique né mas não é nada disso arte mas no sentido de artesania leia-se aquilo que você só aprende fazendo fazendo assim como a culinária assim como tocar música contar piada e tantas outras artes que você precisa exercer então primeiro que o direito era prático eminentemente prático mas prático do que? 00:48:45.40do bom e do eco o bom aqui para os romanos não tem nada a ver com moral esse é outro ponto importante eles não estão falando ainda da ideia da bondade cristã que depois os padrecos cristãos lá no século 11 e 12 vão fazer essa confusão e vai gerar um monte de problema né mas naquele contexto específico da virada do milênio da era comum para o período anterior a Cristo nessa passagem bom é muito mais próximo da ideia de boa razão leia-se é senso comum quando você faz um argumento eu falo pô bom argumento esse hein esse bom que eu estou falando não é no sentido moral ele pode ser um bom argumento para matar um monte de gente mas ele é bom no sentido de que ele é estruturado racional então ele pode ser inteligente inteligente exato bom e eco ou seja que consegue e esse é o ponto fundamental no caso concreto porque a equidade não é algo teórico sim teórico é a igualdade que é sempre formal a equidade é aquilo que exige o caso concreto é para que nesse caso concreto você identifique a solução que garanta maior previsibilidade e segurança para decisões futuras então nisso a gente constrói uma equação muito mais complexa do que aparenta ser no primeiro momento a definição de direito como uma arte ou seja uma prática de encontrar no caso concreto os bons argumentos que garantem que cada um receba aquilo que lhe cabe
José Maria Pimentel 00:50:12.08então espera aí mas isso é um excelente ponto eu depois ainda queria falar da questão da justiça que ainda não abordámos diretamente mas que não está aí podemos pô-la de parte agora porque no fundo pode-se dizer que o direito atual sobretudo o direito atual que existe em Portugal e eu suponho que exista também no Brasil está no extremo oposto do direito que se praticava quer em Roma quer na Idade Média embora não fosse o mesmo no sentido de que esses eram muito mais praticados caso a caso e tu agora tentas sobretudo ter uma fórmula geral que depois se aplica a todos os casos uma engenharia social exatamente e nessa fórmula geral eu não sei se é sequer o melhor termo será por mais bem feita que seja e por mais inteligente que seja quem a faz ou o grupo de pessoas que a compõem será sempre imperfeita em alguns casos concretos ou seja nunca se aplicará igualmente bem a todos os casos concretos em Portugal essa é claramente uma das limitações da nossa tradição jurídica que como tem que estar escrito na lei depois nem sempre se aplica aos casos concretos ou muitas vezes os casos concretos não estão previstos e aquilo que eu me lembro diretamente quando estamos a ter esta conversa é da tradição britânica da common law que me parece tentar fazer um bocadinho a quadratura desse círculo ou que me parece tentar ter o melhor de dois mundos em certo sentido porque a common law daquilo que me parece mas tu sabes isso muito melhor do que eu foi um bocadinho não deixar cair completamente essa tradição casuística essa tradição caso a caso então tu tens a questão da jurisprudência das decisões que foram tomadas anteriormente e que podem ser referenciadas para um caso que seja parecido na atualidade e a partir daí ir criando no fundo é um corpo jurídico que se vai criando aos poucos em vez de ser criado de raiz
Thiago Hansen 00:51:52.32e de uma vez o common law ele está muito na moda não sei se está aqui em Portugal mas no Brasil não sei se em Portugal está
José Maria Pimentel 00:51:59.72não sei quer dizer é uma boa pergunta
Thiago Hansen 00:52:02.10não sei se está muito na moda é um pouco dessa ideia de se tentar importar alguns institutos do common law para gerar mais previsibilidade sobretudo a ideia de precedentes mas se você olhar para a história do common law ele passou por exatamente as mesmas situações que o civil law ou seja ele também em alguns momentos se hiperabstrativizou os precedentes se cristalizaram também e deixaram de ser essa massa de modelar que você se refere então eles também passaram por essas situações em vários momentos da história então o common law na verdade hoje ele atua muito mais como uma cartada para você justamente buscar algo diferente do que como uma racionalidade própria é engraçado porque da mesma forma que nós tendemos a olhar o common law como uma forma de oxigenar o direito do civil law nosso os britânicos os americanos olham para nós e falam opa vamos pegar essa ideia aqui que eu acho que é interessante essa nova forma de interpretar então o que acontece muitos alguns dizem é que estão se aproximando um pouco esses dois sistemas os dois tem problemas os dois tem limitações é possível mas há uma diferença fundamental que eu acho que é interessante se destacar pelo menos uma tentativa o civil law buscou com muita clareza ou tentou com muita clareza se afirmar como uma ciência autônoma ou seja ser um saber específico com método com teoria com abordagem e que poderia eventualmente produzir um resultado certo o common law nesse sentido está mais próximo da crítica literária é algo que é muito mais construído pelas narrativas na tentativa de construir o Ronald Dworkin um grande pensador americano falecido recentemente ele vai dizer justamente que uma das artes do jurista é construir o que ele chama do romance em cadeia ou seja as decisões da corte constitucional por exemplo ela tem que ser como um novo capítulo de um romance que já está escrito e que tem que continuar havendo motivação para esse novo capítulo ou seja tem que haver uma continuidade ou se for haver uma ruptura um overruling como se diz tem que haver uma afirmação muito clara do porquê desse overruling porque senão você gera uma falta de integridade na estrutura das decisões jurídicas então eles apoiam digamos assim a segurança e a previsibilidade no conjunto das decisões o civil law a partir do século XVIII para o século XIX apoia a segurança e a previsibilidade na clareza dos diplomas legislativos então enquanto o civil law vai treinar muito a ciência da legislação como se dizia que hoje nem existe mais mas é basicamente como escrever leis com um mínimo de antinomias ou seja ambiguidades e assim por diante e assim conseguir produzir textos normativos em que o juiz esse é o grande sonho do civil law em que o juiz basicamente não tem que interpretar ele só vai lá e aplique o common law ele já vai para uma outra ideia ele já vai para uma ideia de que o que tem que ficar claro cada vez mais são os precedentes ou seja os precedentes tem que ter you have to grasp the precedent tem que pegar exatamente a alma daquilo lá o precedente não é um caso o precedente na verdade é uma raciodecidente como se diz ou seja uma razão do decidir o porquê do decidir e esse porquê do decidir você consegue eventualmente aplicar em casos semelhantes só que essa eventualidade tem que ser explicada pelo uso controlado da retórica e da lógica então aí está a arte dos juristas o que é interessante porque há uma divisão muito clara se você perguntar aqui em Portugal perguntar para você mesmo fale o nome para mim de três grandes juristas portugueses que pode ser os normais os primeiros que vem à cabeça em Portugal
José Maria Pimentel 00:55:52.60as pessoas saberão mais dos constitucionalistas que são o Vital Moreira o Carlos Cantilho o Jorge Miranda pronto
Thiago Hansen 00:55:59.34o que há em comum entre esses três são constitucionalistas são pessoas universitárias pronto ou seja são cientistas do direito doutrinadores se você perguntar para um norte-americano estadunidense ou para um britânico fale o nome de três grandes juristas são juízes ele vai falar três nomes de juízes então isso mostra muito a diferença sim sim e se você fosse no início do século XIX na França e perguntar você fala o nome de três grandes juristas ele falaria o nome de três deputados porque são os legisladores que são os exemplos maiores de juristas ou os autores das leis o Portali por exemplo que é o autor do Code Civil Francais ou seja isso vai mostrando um pouquinho essas diferenças de abordagens e também aqui é um outro aspecto importante que é o direito do Common Law ele vai ter uma influência muito menor do direito romano haverá uma influência não é sem influência mas haverá só que é uma influência muito mais secundária e o Common Law é muito mais próximo da arte da negociação tanto que as faculdades de direito até hoje as Law School são como escolas técnicas na verdade em que você aprende a negociar você aprende a resolver problemas concretos você não fica discutindo teoria do direito aliás o Hans Kelsen que é talvez o maior jurista do século XX quando ele se refugiou nos Estados Unidos sendo perseguido pelos nazistas ele ficou decepcionado porque ele não conseguia dar aula de teoria ele era austríaco foi autor da Constituição Austríaca o cara que criou a ideia de corte constitucional teve que se refugiar é uma história magnífica mas fica para um outro momento quando ele vai para os Estados Unidos ele fica decepcionado porque ele repara que ninguém está afim de estudar a teoria do direito porque para eles a teoria do direito é como negociação é como venda o direito é como a arte de um vendedor é pura retórica é a capacidade de você conseguir
José Maria Pimentel 00:57:57.64convencer mas ela está nesse sentido é muito mais próximo do direito medieval
Thiago Hansen 00:58:01.54não necessariamente porque havia um outro processo no caso do direito medieval continental da tradição do civil law que era o seguinte a partir do século XI se redescobre em Florença uma cópia do Corpus Juris Tivilis que é um documento do fim do Império Romano feito no Império Romano do Oriente ou seja quase não é direito romano essa é a verdade e esse documento ele começa a ser relido e tratado com uma uma lógica epistêmica parecida com a da teologia é quando surge a chamada dogmática jurídica o que que é isso lia-se aquele documento com o seguinte pressuposto o documento está certo e se eu não entendi é porque eu que sou burro e não consegui entender ou seja eu preciso me esforçar mais porque é a mesma forma como se lê a bíblia exatamente se há uma contradição é porque o meu espírito é incapaz de revelar essa contradição aquilo era a verdade aquilo era a verdade revelada os medievais chamavam corpus Juris Tivilis de ratio scripta ou seja se fosse possível você transportar a racionalidade perfeita que habita a nossa alma para um papel você teria o resultado do corpus Juris Tivilis então eles tinham meio que eles usavam o que chamavam de interpretácio que não é bem interpretação mas eles tinham que trabalhar nessas duas dinâmicas o corpus Juris Tivilis era uma espécie de manual de instruções da justiça terrena e o caso concreto tinha que em alguma medida ser iluminado pelo corpus Juris Tivilis então a parte da retórica tinha um componente fundamental mas não caía na mesma lógica da negociação como era o caso dos britânicos dos ingleses que vão surgir as Inns of Court em que você literalmente aprendia direito como se fosse numa escola técnica
José Maria Pimentel 00:59:50.14ou seja no fundo essa rotura que não é necessariamente uma rotura mas esses caminhos diferentes já vinham muito antes sim
Thiago Hansen 00:59:57.42e em alguns momentos se aproximam e se separam é uma história descontínua sim porque vão se influenciar mutuamente exatamente mas não deixa de ser
José Maria Pimentel 01:00:07.70engraçado isso não deixa de ser interessante porque por exemplo aquilo que falavas há bocadinho da common law ter muito mais essa tradição de debate e retórica da história quase da arte isto da parte dos advogados mas em relação aos juízes por exemplo lá está isto isto reflete naquela pergunta que estavas a fazer há bocadinho os juízes tinham têm um peso muito maior nos tribunais ingleses ou americanos do que têm em tribunais portugueses e suponho que brasileiros também onde eles lá estão no limite estão apenas a interpretar a lei claro que na prática a lei nunca é 100% clara e portanto têm alguma agência mas no limite eles estão a interpretar a lei enquanto em tribunais americanos por exemplo o juiz e a pessoa até vê isso nos filmes o juiz é quem está embora depois muitas vezes tenhas o júri que também tem ali um papel mas está a interpretar o precedente está a interpretar o precedente e isso está completamente em aberto sim como é que é no Brasil já agora
Thiago Hansen 01:01:04.24veja agora é muito parecido com o sistema português em alguns aspectos eu tenho ideia
José Maria Pimentel 01:01:10.78eu digo isto porque tenho ideia que tem pelo menos noutras instituições políticas vê-se isso mais influência dos Estados Unidos por exemplo mas se calhar não tanto
Thiago Hansen 01:01:17.42nas instituições judiciais sim na questão judicial é um pouco menos a influência dos Estados Unidos talvez com algumas exceções ali na Constituição de 1891 que é a nossa primeira Constituição republicana e uma coisa ou outra ali criação das justiças estaduais que é algo que vocês não têm aqui até porque Portugal é um país unitário sim o Brasil enfim é um continente é uma federação de Estados mas o que se tem hoje com esse aspecto que você comentava é desde pelo mas o que aconteceu foi basicamente o seguinte sim e eu peço desculpa aos ouvintes juristas por brutalmente reduzir um debate muito complexo tá mas é que a passada segunda guerra mundial começou a surgir sobretudo por parte de neo-jus naturalistas católicos aqui na Europa sobretudo em França mas também na Alemanha explica só o que isso quer dizer para os juristas que estão a ouvir e para mim próprio em certo sentido porque ou seja pessoas que começam a acreditar que o direito é algo que pré-existe as sociedades humanas ou seja é uma dádiva de Deus ou seja
José Maria Pimentel 01:02:17.50na versão católica significa que vem de Deus e portanto estará na Bíblia não é?
Thiago Hansen 01:02:22.44não só na Bíblia mas na teologia na patrística como um todo sim depois sim sendo católicos também nos outros escritos da igreja e um pouco daquele erro lógico aquela falácia da navalha de Hume que todo o jus naturalista faz que é retirar um dever de um ser ou seja se na natureza é assim logo é justo sim falar assim naturalista exato então alguns grupos de neo-jus naturalistas católicos franceses aqui em Portugal também na França no Brasil começam a colocar a culpa dos totalitarismos do século XX nas costas do positivismo jurídico por quê? 01:03:07.00basicamente se construiu um argumento esse argumento teve o seu ápice na figura de um alemão chamado Gustav Hadbrook e esse sujeito vai falar o seguinte olha pelo fato dos juristas alemães terem sido muito treinados no ambiente do positivismo jurídico isso acabou se criar uma ideia de que a função do juiz é única e exclusivamente aplicar uma lei pronta e assim não haveriam ferramentas e mecanismos para que os juízes resistissem a decisões injustas isso ganha muito
José Maria Pimentel 01:03:36.00mas o que é que isso desculpa interromper em que é que isso está relacionado com o positivismo jurídico ou por outra em que medida que o positivismo jurídico levava a que o juiz não tivesse agência para não aplicar leis injustas
Thiago Hansen 01:03:50.92você já fez uma pergunta que muitas das pessoas que criticam o positivismo jurídico não conseguem fazer porque na verdade isso é uma caricatura do positivismo jurídico basicamente a ideia que se criou foi uma caricatura de que positivismo jurídico é um apelo à literalidade da lei uma aplicação mecânica ou então eventualmente se faz uma caricatura vinculando o positivismo à ideia do Buche de la Loire o juiz apenas como boca e refletida da lei sendo que o positivismo na verdade é uma forma de abordagem do direito que enxerga o direito como produto das sociedades humanas e não como algo vindo anteriormente positivismo vem de posto ou seja o direito é criado é inventado é uma invenção humana logo é contingente é político é problemático tem defeitos tem virtudes e assim por diante e não parece nada quer dizer vendo a coisa de fora
José Maria Pimentel 01:04:37.58não me parece isso não me parece defender uma atitude é crítica pelo contrário
Thiago Hansen 01:04:42.72parece defender uma atitude crítica exato mas dentro de uma estrutura de tripartição dos poderes o argumento que se constituía é que o judiciário cabia exclusivamente a aplicação da lei ah ok estou a perceber sim sim e como você tinha não tinha parlamento no caso da Alemanha nazista por exemplo e você vai ter a figura do firra princípio ou seja a ideia de que a vontade do líder se manifesta como direito criou-se esse argumento de que os juízes não tinham como resistir aos terrores do autoritarismo do século XX isso fez com que a partir dos anos 50 começasse uma reavaliação do positivismo jurídico e a reinserção de conteúdos morais e valorativos no processo de decisão esse argumento é um argumento problemático por quê? 01:05:33.54porque primeiro os juízes os juristas alemães maciçamente apoiaram o nazismo inclusive os juristas que nós lemos até hoje estavam enfiados até o pescoço no regime participantes importantes do regime nazista e a grande estratégia do direito durante o período nacional socialismo não era a obediência estrita à lei não era a criação de a lei como fruto do estado logo eu tenho que obedecer o estado porque o estado é tudo não existe em valor fora do estado que era o argumento que se fazia não a grande estrutura a estratégia dos juristas nazistas era criar mecanismos interpretativos que criassem brechas para que você fugisse das regras e caminhasse em direção a princípios ou seja o código civil permitia certas garantias aos judeus com relação a compra e venda porque permitia a todos então aí se começa a construir uma ideia de bilateralidade da relação jurídica em que e aí se constrói todo um argumento chamada boa fé objetiva em que o negócio comercial entre um alemão e um judeu nos anos 40 no início dos anos 40 é um negócio prejudicial à Alemanha porque o alemão está fazendo negócio com o povo que é o fim ao cabo que é terminar com o povo alemão e aí se anula um negócio jurídico isso é uma estratégia é um procedimento para você desrespeitar a literalidade da lei que é a previsão de que os negócios pactam assuntos servando os negócios devem ser cumpridos como foram acordados então vários casos aconteceram assim na Alemanha para você então contornar garantias individuais a minorias através da arte da interpretação judicial mas em alguma medida isso colou essa ideia do Gustavo Hadbrook que a culpa era porque os juízes eram muito obedientes só batiam continência então eles só obedeciam a lei então aí isso acabou criando o campo para o surgimento do autoritarismo e isso vai então produzir nos anos 50 nos anos 60 uma série de teorias chamadas pós-positivistas em que vai começar a pensar a ideia de interpretação judicial para além do texto mas também para o contexto para o sistema mas sobretudo técnicas em que você consiga incluir valores dentro do pensamento jurídico isso em alguma medida oxigena e pode até humanizar o processo de decisão mas como se diz no Brasil pau que bate em Chico bate em Francisco ou seja ou seja se isso serve em alguma medida para proteger minorias esse é um ponto importante a gente teve uma decisão polêmica no Supremo Tribunal Federal Brasileiro recentemente que criou-se alguns dizem que não foi um ex-criou mas muita gente diz que sim criou-se um novo tipo penal um novo crime pela via judicial e não pela via legislativa que equiparou-se a homofobia ao crime de racismo então um ato homofóbico no Brasil hoje é tratado como racismo
José Maria Pimentel 01:08:27.86mas isso parece um bocadinho common law parece um bocadinho a lógica do precedente não é bem um precedente mas é
Thiago Hansen 01:08:32.40você vai ampliando em certo sentido um precedente é parecido e portanto a questão que fica José é a seguinte qual que é a legitimidade democrática do poder judiciário fazer isso quantos votos aqueles juízes tiveram qual é o controle democrático daquelas decisões eu não lembro como que é aqui em Portugal mas no Brasil os ministros da corte constitucional são vitalícios o que é a corte constitucional é o que? 01:08:56.52o tribunal constitucional? 01:08:57.58isso, tribunal constitucional que lá no Brasil chama supremo tribunal federal são vitalícios então os sujeitos ficam lá pra sempre eles são indicados passam por uma sabatina e ficam lá pra sempre e em alguns aspectos eles podem tomar decisões muito poderosas e são apenas 11 pessoas que não passaram pelo crivo democrático não foram eleitos pelo povo e pela via da interpretação judicial conseguem manipular o tabuleiro jurídico em alguns momentos Olá gostam do podcast?
José Maria Pimentel 01:09:30.08se quiserem contribuir para a continuidade deste projeto e juntarem-se assim à comunidade de mecenas do 45 Graus podem apoiá-lo através do Patreon desde 2€ por mês visitem o site em www.patreon.com escreve-se p-a-t-r-e-o-n barra 45 graus por extenso e vejam os benefícios associados a cada modalidade de contribuição desde já obrigado pelo apoio mas para já voltamos à conversa
Thiago Hansen 01:09:55.36o que se vê muito hoje no Brasil é o seguinte o poder judiciário cada vez mais atua como um ator político relevante absolutamente relevante vocês aqui devem acompanhar o caso da Lava Jato no Brasil o timing de algumas decisões é um timing político e aqui não se quer dizer que é a favor ou contra a Lava Jato é uma observação factual publicar certas delações premiadas com conteúdos que atrapalham um candidato uma semana antes das eleições isso é um timing político não é um ato republicano então o poder judiciário em virtude dessas novas tendências de oxigenar por via dos valores da moral de novas técnicas de interpretação acaba gerando um déficit democrático
José Maria Pimentel 01:10:44.56o poder judicial no fundo deixar de ser só um contrapoder porque essa questão dos cargos vitalícios isso tem um objetivo que é não estar o poder judicial não estar refém do poder político exatamente em poder tomar decisões contra o poder político ou que desagradem ao poder político mas depois pode passar
Thiago Hansen 01:11:02.34para o outro extremo não é? 01:11:03.36porque se acreditava quando se desenvolve essa uma garantia que eu concordo a sua racionalidade a vitalicidade a inamovabilidade a irredutibilidade de subsídios ou seja um juiz não pode ter o seu salário diminuído ele não pode perder o seu cargo a não ser por falta grave crime e ele não pode ser movido ele não pode sair de onde ele está trabalhando você não pode dizer aquele é o juiz daquele cara então eu vou tirar e botar outro que é meu chapa isso não pode acontecer e isso faz muito sentido é racional é um valor civilizatório e assim por diante mas por quê? 01:11:36.02porque quando esse valor civilizatório foi estabelecido se tinha uma clara compreensão de que o poder judiciário não era político ele era um poder técnico e aí como você mesmo afirmou era uma forma de isolar o poder judiciário da influência política o que acontece é que o poder judiciário também é um ator político vou dar um exemplo prático aqui quando começou as discussões sobre o processo de impeachment da presidenta Dilma Rousseff o Supremo Tribunal Federal vendo o impasse que estava acontecendo miraculosamente miraculosamente resolveu colocar em pauta para julgamento um processo de 1993 cujo tema era é possível estabelecer o parlamentarismo no Brasil? 01:12:17.84por que isso né? 01:12:19.76por que que você tira da caixa um processo que está juntando traça de 1993 num momento tenso e são vários na verdade o que acontece na prática é que a corte constitucional brasileira tem um cardápio de processos que estão lá parados nos gabinetes esperando para serem julgados e que são colocados em pauta seguindo um timing político então se o poder executivo começa a atacar o judiciário ou alguma coisa assim ele vai lá e misteriosamente julga uma decisão que aumenta os custos com o funcionalismo público do poder executivo e quebra as finanças e assim vai fazendo né? 01:12:59.78existe a gente está passando por um momento em que ao fim ao cabo parece que a tripartição de poderes vai ter que ser repensada porque o poder judiciário pelo menos no Brasil e talvez aqui ainda não aconteceu mas tem de acontecer porque parece um fenômeno bastante generalizado ele está se tornando cada vez mais politizado porque ele tentou e tenta e se esforça e não é necessariamente ruim isso mas às vezes gera resultados ruins introduzir valores valores morais ou valores extra jurídicos no processo de interpretação de questões jurídicas
José Maria Pimentel 01:13:36.68se eles são extra jurídicos já parece que pode ser um ponto de debate não é? 01:13:41.38ou seja não serão para toda a gente extra jurídicos mas isso é difícil de de ajuizar porque não vejo bem qual seria a alternativa ou seja a lógica do poder que os tribunais têm é ter um sistema com repartição de poderes em que eles funcionam como contrapesos uns para os outros e para o poder judicial funcionar como um contrapeso eficaz ele tem que estar protegido tem que ter limitações mas também tem que ter estar protegido na medida em que lá está não pode ser atacado pelo poder político e nós vemos em alguns casos estávamos a falar há bocado ainda em off da Polónia por exemplo uma das coisas que eles fizeram na Polónia em Sábueiro foi o governo foi exatamente mexer nos juízes do Supremo se acho que não estou enganado que era uma coisa que era proibida pela Constituição aparentemente mas eles fizeram e ninguém impediu
Thiago Hansen 01:14:29.12um expediente que aconteceu no Brasil o governo do poder executivo não tinha maioria na corte constitucional foi lá era ditadura então não tinha que aprovar nada baixou um ato institucional como se dizia aumentando as vagas de ministros indicou todos e depois que estava vencida a maioria eles foram lá caçou outros três e voltou para as vagas originais sério descarado eu estou a rir porque é descarado a constitucional número 2 da história brasileira fez exatamente isso então assim essa é uma estratégia e que já mostra que mesmo naquela época que a gente está falando dos anos 60 no caso do Brasil o poder judiciário estava iniciando nos primeiros passos a sua potencialidade de se ver como um ator político
José Maria Pimentel 01:15:12.14o poder judiciário é sempre incomodativo ou seja tu imagina aqui em Portugal tiveste que há uns anos durante a crise tiveste se calhar o período em décadas em que o tribunal constitucional foi mais visível e eu até descordei de algumas decisões que o constitucional tomou mas acho bom que existe aquela instituição enquanto contra poder
Thiago Hansen 01:15:33.32deve estar se referindo está se referindo sobre tudo aquela famosa decisão do tribunal constitucional com relação à austeridade sim
José Maria Pimentel 01:15:39.76houve várias no âmbito da austeridade não vou ter que ver com medidas que o governo tomava e o tribunal constitucional intervinha dizendo isto é inconstitucional lá está eles não estavam a avaliar não estavam a fazer uma avaliação bottom up do nada daquela medida estava a fazer uma avaliação daquela medida no contexto da constituição exato se ela era ou não era anticonstitucional e na altura o governo obviamente não achou piada nenhuma e até pode ter sido um impedimento em relação a medidas que era importante ter tomado e ter criado outras injustiças por efeito colateral porque não estavam outros valores se calhar não estão tão bem refletidos na constituição mas eu acho importante num país que existe esse contrapoder sim ou seja é importante que o governo não possa fazer aquilo que quer e tu tenhas um contrapoder no país claro que depois o risco é que esse contrapoder deixa de ser apenas um contrapoder
Thiago Hansen 01:16:27.72mas torna um poder em si mesmo é um poder da linha da frente exato e a questão é como é que a gente faz essa diferença e aí me parece me parece assim a função de um acordo constitucional do poder judiciário nesse sentido é a de o próprio António Espanha ensina bem nesse sentido é de ser um tribunal de veto ou seja se vem uma decisão uma lei uma postura do poder executivo inconstitucional o tribunal vai lá declara a sua inconstitucionalidade e reenvia para o parlamento para que seja rediscutido o problema é quando ele fala não isso é inconstitucional e eu vou falar o que é o constitucional então tem que ser deste jeito e aí esse é o ponto que eu quero voltar em alguns casos politicamente aquilo pode ser agradabilíssimo para você porque isso serve para por exemplo uma decisão inexequível que tem no Supremo Tribunal Federal Brasileiro ele declarou uma decisão famosa que declarou o estado de coisas inconstitucionais das prisões brasileiras ou seja basicamente falou que todos os presos vivem em um regime inconstitucional no Brasil porque é um regime desumano população carcerária brasileira é a terceira do mundo e bem vocês já devem ter assistido tropa de elite e coisas e tal e sabem do que eu estou falando tá mas o que se faz então com isso é um habeas corpus coletivo para toda a população carcerária sair do sistema o que significa isso qual que é a prática então tem que criar um fundo esse fundo tem que ser então aplicado exclusivamente para o sistema prisional para aumento de vagas e assim por diante ok parece algo racional você cria uma estrutura de política pública que obriga o estado a gastar com aquilo isso é uma decisão
José Maria Pimentel 01:18:06.84política lá está
Thiago Hansen 01:18:07.52aí que chegamos a gente tem casos por exemplo em cidades pequenas do Brasil em que o ministério público basicamente é um segundo prefeito por que curioso ele vai lá e entra com uma chamada ação civil pública não sei se vocês tem essa figura
José Maria Pimentel 01:18:22.72aqui pelo menos com esse nome não mas imagino que um jurista soubesse dizer
Thiago Hansen 01:18:27.36deve ser algo parecido que é quando o promotor de justiça entra com uma ação em nome da sociedade para alegar um problema então falta vagas por exemplo no ensino básico de uma cidade pequena ele entra com uma ação judicial essa ação civil pública falando que é obrigatório a abertura de vagas porque existe na constituição a previsão constitucional do direito à educação universal no Brasil do ensino básico ao ensino superior e aí o juiz eventualmente aceita defere uma liminar e determina o congelamento das finanças do poder executivo e a obrigação de que determinadas finanças sejam gastas para a abertura daquelas novas escolas eu sou contra abrir novas escolas claro que não eu sou um sujeito centro-esquerda por mim tinha que ter mais escolas de melhor qualidade professores recebendo mas sou professor mas repito pau que bate em Chico bate em Francisco porque daqui a pouco isso pode servir para outras coisas também e esse é o principal receio e como é que nós temos a fim e ao cabo um controle político do poder judiciário como é que se reenquadra ele dentro desse contexto em que nós vivemos mas o que é que leva o poder judiciário
José Maria Pimentel 01:19:42.92a tomar esse tipo de posições ou seja por exemplo os representantes do Ministério Público já não sei qual foi a palavra que usaste os promotores de justiça o que é que os leva a fazer isso ou seja eles têm esperança de vir a concorrer a um cargo político pelo contrário estão à espera de se manterem naquelas funções e querem ganhar algum peso político localmente qual é o driver daquilo qual é que é o que é que impulsiona esse tipo de atitude
Thiago Hansen 01:20:10.46eu acho que não é uma razão geral você tem casos de promotores que querem virar políticos existem alguns casos inclusive alguns que acabaram sendo presos ou estão foragidos da justiça por corrupção que eram procuradores da república ou promotores de justiça assim por diante então você tem também essa figura mas eu não quero ser leviano também e falar que porque eu acho que não é necessariamente isso a constituição lhes garante a legitimidade para ajuizar ações e serviços públicos em nome da população brasileira então existe essa previsão legal a motivação que você vai usar pode ser uma motivação baixa pode ser uma motivação nobre você pode estar realmente convicto daquilo e tem uma outra coisa que me parece muito evidente no Brasil nos últimos 20 anos talvez 30 anos desde a promulgação da constituição de 88 que é a nossa atual constituição e sobretudo com o seu amadurecimento a partir da prática que é o surgimento de surgimento não mas um aumento gradual da desconfiança com relação à classe política e ao mesmo tempo um aumento gradual da confiança nessas figuras que combatem o crime promotores de justiça etc sobretudo em virtude do fato de que eles acendem a esses cargos através do mérito da aprovação de um concurso público muito complicado muito difícil e muito concorrido então isso lhes concede um caráter meritocrático não gosto dessa palavra mas lhe concede um pouco desse caráter que também não é algo novo no Brasil já existiu em outros momentos da história que é a chamada ascensão das classes técnicas é quando burocracia estatal no fundo exato quando se começa a construir aquele discurso de que político é sempre roubalheira político é sempre bandidagem é sempre um puxando para o lado para o outro tentando roubar para o seu canto e ninguém pensa o Brasil ninguém pensa o país ninguém pensa o estado ninguém pensa os problemas do povo coitadinho e aí você tem essas figuras que não estão vinculadas a nenhum partido num primeiro ponto não estão em tese não tem interesses políticos partidários na política formal parlamentar ou do executivo e aí se apresentam como representantes de um liberalismo judiciarista como se diz no Brasil que é o uso da constituição como a prática de pautas políticas porque assim como a constituição portuguesa que eu conheço um pouco ela tem uma série de normas como diz o próprio canotilho programáticas são normas que não são execuíveis imediatamente direito à educação é algo que você tem que transformar em outra coisa isso é pauta política só que está revestido numa normatividade constitucional só que essa norma constitucional ela não é como uma norma do código civil que fala que se você não me pagar no dia correto eu posso cobrar juros e perdas e danos ou lá o que for não essa é uma norma cujo termo o conteúdo é muito indeterminado e para você densificar esse conteúdo exige um processo interpretativo muito grande que se fundamenta em última instância em uma certa teoria do direito o problema é que essa teoria do direito ela é muitas vezes digerida de forma muito pouco refletida ou ela é baseada em importações rasas e inconsequentes em muitos aspectos então é curioso mas e é sobretudo curioso pelo fato de eu ser um professor de direito mas eu acho que hoje mais do que nunca é fundamental que o direito seja cada vez mais medíocre sabe se amenize vire algo menor com menos relevância porque a função dele é menor sim mais circunscrito e é fundamental que seja menor porque eu não quero um mundo em que o direito regule tudo eu não quero um mundo em que haja normatividade para tudo por exemplo eu lembro uns anos atrás eu acho isso bizarro mas surgiu uns anos atrás na cidade de Brasília foi aprovada uma lei distrital que determinava que era proibido fumar cigarros em carros em que estivessem grávidas ora qualquer pessoa com bom senso consegue entender que não se deve fumar ao lado de uma grávida em um carro fechado você precisa de uma lei para fazê-lo será que os casos são tão explícitos assim será que são tantos os casos não me parece por que que se faz então esse tipo de normatização parece e a gente aplaude porque o conteúdo é bonito ninguém é contra esse conteúdo mas isso na verdade é cada vez mais nós cedendo um espaço da nossa soberania cada vez mais nós cedendo um espaço da soberania individual das nossas liberdades das nossas garantias para uma técnica que nós não
José Maria Pimentel 01:25:07.60controlamos esse caso do Brasil é muito curioso eu não estava tão por dentro disso é engraçado ouvir-te falar sobre isso quer dizer eu não sendo jurista também não sei se tenho completa capacidade de julgar aquilo que julgar aqui é um verbo um bocado ambíguo de avaliar a situação em Portugal por exemplo comparativa nesse aspecto mas é interessante essa judicialização do sistema e não é muito fácil também não é muito fácil ver a saída disso porque a verdade é que como tu dizias o poder político está muito desprestigiado portanto também não é não é muito fácil encontrar o ponto por onde corrigir
Thiago Hansen 01:25:45.96se quiser essa situação é o que explica por exemplo a ascensão heroica do Sérgio Moro no Brasil
José Maria Pimentel 01:25:49.50sim eu estava a me lembrar dele exatamente o sujeito foi meu colega
Thiago Hansen 01:25:52.90de trabalho trabalhei com ele quatro anos e acendeu politicamente de uma forma muito rápida e curiosamente fundamentado em um erro de tradução como assim essa é uma história curiosa basicamente se criou no Brasil o mito de que o Sérgio Moro era o equivalente ao Falcone na Itália Giovanni Falcone nos anos 90 ou que é o caso do Maxi Proceso da máfia da Sicília e de Nápoles
José Maria Pimentel 01:26:20.40ou Antônio de Pietro
Thiago Hansen 01:26:22.76que é o caso das mãos limpas que é o caso de 92-93 Maxi Proceso de 80 e poucos e o de Pietro de 90 e poucos por que um erro de tradução? 01:26:34.46porque no Brasil pelo menos na imprensa brasileira tanto Giovanni Falcone quanto Antônio de Pietro eram apresentados como o juiz Giovanni Falcone e o juiz Antônio de Pietro e eles nunca foram juízes era o que? 01:26:48.10Procurador? 01:26:48.60o que acontece é que na Itália eu não sei talvez aqui em Portugal seja algo parecido eu não sei você acende a carreira judiciária como magistrado e magistrado hoje pra nós é imediatamente pelo menos no Brasil vinculado com a figura do juiz mas magistrado não é um juiz magistrado no seu sentido romano latino é simplesmente autoridade autoridade pública e na Itália você tinha o magistrado judicante que é o juiz e o magistrado com T del público ministero que era o que eles eram eles eram equivalentes a procuradores da república acusadores investigadores e que depois eram submetidos as provas a um juiz que era julgado e esse julgado o juiz da mãos limpas ninguém fala dele e ainda bem em certo sentido ainda bem e o juiz da Lava Jato fala-se muito é muito estranho isso no mínimo estranho porque o comedimento o silêncio a ausência de entrevistas e a aparição pública é uma boa característica de um juiz ser juiz não é fácil aliás exatamente ser juiz é abrir mão de muita coisa é abrir mão de tomar uma cervejinha na sexta tarde na frente de todo mundo porque eventualmente se você mora numa aldeia pequena vão perguntar olha o juiz lá enchendo a cara ou seja é uma coisa complicada sim exatamente e aliás é isso que justifica haver as proteções
José Maria Pimentel 01:28:12.96que nós falávamos há pouco é exatamente as pessoas também elas próprias terem que abdicar para serem juízas por exemplo ou seja porque e por isso é que justifica os cargos para a vida como falávamos há pouco e a proteção do salário por exemplo uma série de coisas porque porque alguém para ser juiz também está a abdicar também está a abdicar de uma série de escolhas que podia tomar enfim há um tema que nós começámos a aflorar no início e já se perdeu não não está claramente subjacente à conversa toda mas para voltar à história eu achava interessante explorar um bocadinho mais que é a questão da justiça versus aquilo que existia se calhar até a Revolução Francesa ou seja tu aludiste já aqui várias vezes na conversa agora estou a voltar um bocado ao início vamos fechar como começamos tu aludiste várias vezes ao facto de por exemplo na Roma Antiga o direito de não ter uma função de ser justo mas sim sobretudo uma função de mediador e de resolução de conflitos e na Idade Média no fundo acabava por existir muito do mesmo para mim como leigo eu percebo um bocadinho o que tu queres dizer embora me pareça intuitivamente que nem sempre é fácil destrinçar situações em que se aplica a justiça de outro tipo de situações ou seja mesmo o direito de mediação de resolução de conflitos está imbuído de noções de justiça necessariamente ou seja se eu ou por exemplo na Roma Antiga se tu me roubasse uma galinha para ser mais simpático se eu te roubasse uma galinha a mediação deste conflito seria sempre através de uma coisa mútua ou seja nunca seria através de uma compensação por exemplo porque havendo uma compensação há implícito
Thiago Hansen 01:29:47.76uma noção de justiça sim poderia haver uma compensação mas é que está eu acho que você falou há implícito uma noção de justiça a grande questão que você tem que se colocar é a justiça que inventou o direito ou o direito que inventou a justiça aqui fica eu reporto a um texto magnífico que é a segunda dissertação da genealogia da moral do Nietzsche em que ele basicamente vai inverter claro daquele jeito que ele sempre faz polêmico sarrista e assim por diante mas ele basicamente vai dizer o seguinte que conceitos como culpa conceitos como justiça e a própria moral elas são filhas do direito e não criadoras do direito ele vai comparar por exemplo a ideia entre o forte e o fraco que ele trabalha tão bem com a relação entre devedor e credor é a relação entre devedor e credor essa falta do pagamento de uma obrigação originária diz Nietzsche que funda a ideia de justiça e que permite então que um cobre o outro essa é uma abordagem então existe um eterno debate ao fim ao cabo qual que é o papel da justiça no direito e aí cada época vai dar a sua resposta e é possível dizer que cada escola do pensamento também vai dar a sua resposta os romanos depois que eles se helenizam e vão lá invadem a Grécia e resolvem ter aulas particulares com os gregos eles vão trazer um pouco a ideia de justiça para o campo do direito vamos falar do ius naturali começa a aparecer um pouco dessas ideias e com o cristianismo em especial a justiça começa a embrenhar no direito mas muito dentro da forma específica da teologia a partir de um texto de autoridade que era um pouco misterioso e que estava subjacente ali um valor de justiça e assim por diante então a justiça começa digamos que a entrar no direito devagarzinho e vai se ocupando desse espaço mas originariamente o direito repito não tinha relação alguma com a justiça e o que a modernidade vai em alguma medida fazer sobretudo na figura do período do jusracionalismo que vão produzir aí grandes e grandes pensadores ocidentais falando de Kant por exemplo gente desse tamanho é uma tentativa de derivar o direito da natureza humana que é apreendida a partir da razão ou seja quando a gente fala por exemplo em direitos humanos que é uma estrutura de pensamento que vai surgir justamente no século XVIII durante o justiça racionalismo quando se fala em direitos humanos está se falando na verdade em direito a ser humano e aí a pergunta que subjaz é quais são os elementos mínimos que garantem que um ser humano seja um ser humano completo ou seja liberdade ser tratado igual viva e propriedade ou seja a de que ele pode minimamente exercer a sua criatividade em um bem em algo para poder ter plenamente suas capacidades racionais manifestadas e aí nesse contexto você vai ter então essa justiça entrando muito forte na ideia da subjetividade moderna e aí a justiça digamos que ganha um espaço muito grande e ela acaba ocupando um espaço valorativo no direito com posteriormente a revolução francesa sobretudo no início do século XX especialmente no início do século XX as pessoas começam a ficar céticas com relação à justiça e a relação da justiça com o direito porque as grandes teorias do iluminismo já tinham àquela altura justificado por exemplo que em nome da justiça os indianos os ingleses fizessem o que fizessem na Índia ou na China né ou em nome da salvação das almas os portugueses foram lá e fizeram o que fizeram com os indígenas em nome da justiça mas era em nome da justiça ou seja era a justiça que era invocada em muitos aspectos sim o fardo do homem branco olha essa expressão o fardo a gente carrega uma culpa uma obrigação uma obrigação jurídica vejam só que é ir lá e civilizar aqueles povos atrasados porque essa mesma justiça está vinculada a uma certa filosofia da história naquele contexto que é visível em Kant quando ele vai falar que o fim dos tempos é uma sociedade cosmopolita isso é um discurso de justiça moral ou mesmo Hegel ou até outros filósofos da história como Marx ou Comte ou tantos outros o século XVIII o século XIX vão amar essas filosofias finalistas da história e vão entender que o ponto final da história é o justo esse é o ponto fundamental então se a justiça não move a história ela é o valor que deve se buscar na história no início do século XX isso fica meio cético porque se vê as barbaridades que ocorreram em virtude disso e ocorre a primeira guerra mundial também então começam a surgir teorias interpretações formas de tentar olhar para o direito que busquem criar com muita racionalidade muito rigor uma separação bruta entre justiça e direito porque ao fim ao cabo a justiça é uma crença humana ela muda no tempo cada época considera justo uma coisa existem valores transversais como historiador eu tenho muita dificuldade de aceitar essa ideia de que desde 130 mil anos na África subsaariana e hoje eles entendiam os mesmos valores que nós não é porque nós somos melhores ou piores nós somos radicalmente diferentes então no início do século XX você vai ter esse processo de separação muito radical que é a ascensão do positivismo vai ter como seu principal nome o próprio Kelsen que depois vai ser ressignificado por Hart e outros autores mas que basicamente vão tentar ao menos criar um método uma abordagem para o direito para que não se permitisse que o direito fosse utilizado em nome da justiça para projetos políticos que era o que o Kelsen via acontecendo na Áustria do austrofascismo de que ele era inclusive ministro da corte constitucional
José Maria Pimentel 01:36:06.10então para ver se eu percebo exatamente o que estás a explicar quando tu dizes separar o direito da justiça quando falamos de direito neste caso estamos a falar de instituições judiciais estamos a falar
Thiago Hansen 01:36:16.90das leis técnica de resolução de conflitos se o resultado dessa técnica é justo ou injusto esse é um outro problema é um problema para os filósofos debaterem é um problema para
José Maria Pimentel 01:36:29.12então se tu não queres que as leis o objetivo seria que as leis
Thiago Hansen 01:36:32.76fossem justas na mesma só que essa não é uma tarefa do jurista essa é a grande sacada do Kelsen o jurista deveria não tanto discutir o conteúdo das normas porque o conteúdo das normas passa pelo filtro da política se a lei é injusta elejam novos deputados lutem no parlamento e aprovem leis justas
José Maria Pimentel 01:36:50.54que são contingentes
Thiago Hansen 01:36:52.66o que o jurista deve entender ou qual é a função dele não é só aplicá-las mas é compreender qual é a extensão qual é o espaço de aplicação o que é um caso análogo a outro e construir então uma estrutura de pensamento que lide bem com as formas do direito vou dar um exemplo muito clichê e muito conhecido talvez até conhecido cá imagine que você está para entrar em uma tasca e tem ali uma placa à frente falando proibida a entrada em roupas de banho uma tasca à frente de uma praia imagina essa situação o que essa placa está dizendo para você que você deve pelo menos usar uma t-shirt uma calça um calção e aí pode entrar ok fica muito claro para nós agora pegue essa mesmíssima placa e coloque na entrada de uma praia de nudismo o que essa placa está dizendo agora que é para você tirar tudo o texto é o mesmo o que aconteceu então mudou evidentemente o contexto os outros textos a grande capacidade do jurista deveria ser de treinar para compreender o espaço o âmbito e a amplitude de aplicação das normas isso já não é mais atual como a gente acabou de conversar pouco tempo atrás mas talvez nesse momento em que nós vivemos seja mais importante que nunca relembrar qual que é a tarefa básica do jurista é mais ou menos isso que
José Maria Pimentel 01:38:21.78mas essa não era se eu entendi bem essa era um bocadinho a crítica que faziam os os naturalistas católicos falavas há pouco de uma espécie de implementação cega da lei porque ao retirares a justiça no fundo era essa a crítica que eles faziam em certo sentido ao tirares a justiça da aplicação do direito também vais implementá-lo de certa forma acefalamente quer dizer não é bem acefalamente é de uma forma não necessariamente humana ou não necessariamente imbuída de considerações de justiça
Thiago Hansen 01:38:51.16com certeza nesse sentido a crítica procede mas não com relação para explicar o que eles queriam explicar sim porque
José Maria Pimentel 01:38:59.10quem fazia isso
Thiago Hansen 01:39:01.52eram os juristas mais liberais quem não fazia isso eram os juristas autoritários que tentavam contornar os esquemas criando outras técnicas inserindo valores extra jurídicos ou se apoiando em entidades para estatais em partidos em doutrinas gerais em valores do povo e da raça alemã e assim por diante o que o que ao fim ao cabo o Kelsen acaba por desenvolver é uma teoria da humildade do direito sim ou seja o direito é pequenininho mesmo é isso aqui é isso que dá para fazer e aí ele diferencia outras duas coisas muito radicais que é a diferença entre o jurista e o juiz o Kelsen diz o jurista o cientista do direito é aquele cara que consegue entender o ordenamento jurídico e para um caso concreto apresentar o que ele chama de uma moldura de possíveis soluções é muito difícil em alguns casos sobretudo os chamados hard cases casos muito complexos ou que envolvem valores conflituantes aborto entre tantas outras coisas qual é a decisão definitiva qual é a decisão evidente ele reconhecia isso mas o jurista é capaz de pelo menos criar uma moldura que fala pelo menos essas são soluções que estão dentro da estrutura racional do nosso ordenamento jurídico agora o ato de decisão o momento em que o juiz decide esse é um ato político de vontade não adianta então é como se o jurista consegue chegar até a ponta da caneta do juiz mas como eu lembro o Kierkegaard toda decisão é uma loucura né porque não dá toda decisão é em algum momento um suspiro uma hora que você cansa de pensar sobre aquilo e fala
José Maria Pimentel 01:40:37.52vai esse mesmo e para decidir isso acontece em muitas áreas do conhecimento uma coisa é pôr em cima da mesa as hipóteses que existem e as implicações que elas têm mas a decisão tem uma carga moral até porque muitas vezes tens bens conflituantes e as decisões as decisões no campo do direito mais difíceis tens tens tens bens parciais conflituantes em jogo sei lá uma uma mulher que assaltou uma casa que era pobre e assaltou uma casa para dar comida ao filho por exemplo tens claramente ali dois bens conflituantes por um lado ela era pobre portanto não tinha muitos outros recursos por outro lado assaltou a casa
Thiago Hansen 01:41:17.54de pessoas que não tinham culpa e aí vem a grande questão qual o valor qual é o que sobrepõe sobrepõe e aí essa qual o valor como é que nós densificamos juridicamente esse termo valor sim
José Maria Pimentel 01:41:30.18e a minha intuição por acaso até aludindo aquilo que falavas há pouco da questão da se a moral é transversal a humanidade ou não a minha intuição em relação a isso é que o problema nem é tanto a base de valores divergir-te muito eu estou convidado que não diverges muito aliás há vários trabalhos nesse sentido ou seja tu tens ainda agora ainda há pouco eu li um livro por causa de uma série que estive a gravar sobre política de um tipo americano que é o Jonathan Haidt que tem um livro chamado The Righteous Mind portanto é a mente justa em certo sentido não é bem acho que a tradição ou a mente reta não sei se isto dizem no Brasil reto no sentido de alguém íntegro íntegro a mente íntegra e da onde vem
Thiago Hansen 01:42:07.72a palavra direito inclusive o que é reto? 01:42:10.32é que é rectum que é reto ao suporte da balança ah é que curioso porque é dupla mente
José Maria Pimentel 01:42:17.86pois e o símbolo é esse curioso não saber e o trabalho dele chega um bocadinho a esses universais na moral então por exemplo coisas que existem em todas as culturas a não agressão ou a noção de que agredir é mau ou seja tu bateres alguém é mau em todo o lado pode ser considerado bom se com isso tu obtiveres um benefício maior ou seja numa guerra considera-se que pode ser bom foi bom os aliados terem derrotado o nazismo mas o facto deles estarem numa guerra não é bom em si mesmo é bom porque compensa faça o outro e depois tens a questão da reciprocidade ou seja se eu te emprestar alguma coisa espero que me devolvas se eu fizer alguma coisa espero que me dês alguma coisa em troca isso é mais ou menos universal a proporcionalidade ou seja se nós formos apanhar fruta estou a dar uns exemplos ultra prosaicos hoje mas pronto se nós formos colher fruta um pomar e eu trouxer o dobro ou tu trouxeres o dobro do que eu trouxe é justo que tu recebas o dobro do que eu recebi porque tiveste o dobro do trabalho a questão que também é muito abordada por alguns filósofos contemporâneos também da questão do grupo tu teres também de teres algum dever de lealdade em relação ao grupo em que estás inserido ou à cidade em que estás inserido à tua família uma série de coisas a minha intuição é que isto é universal o que não será universal e portanto não adianta muito isto ser universal é como é que eles te combinam e quais é que sobrepõem a quais e em que situação é que sobrepõem a quais
Thiago Hansen 01:43:44.42eu acho que eu concordo eu só colocaria em outros termos eu diria assim a estrutura é quase a mesma mas é não são as respostas dadas aos problemas que mudam tanto na história mas o que mudam mesmo são as perguntas sim feitas né aliás você é uma boa maneira de pôr por aqui a melhor sensação de você se sentir perdido em um lugar a sensação de total desencontro que um antropólogo tem quando se enfia numa num grupo indígena Yanomami no norte do Brasil por vezes não é nem tanto as respostas que eles dão pra alguns eles dão pra alguns dos problemas por vezes é que é a incapacidade de entender quais são as perguntas que movem a vida daquelas pessoas é essa a sensação sim e qual é o problema é que tradicionalmente as filosofias da história ou as filosofias morais mesmo a filosofia de matriz mais utilitarista como essa que você narrou pra gente né de retribuição de tentar colocar equações até uma explicação binária matemática assim né elas focam muito nas perguntas focam muito nas respostas mas pouco dizem sobre as perguntas né e a diferença está nas perguntas e aí a gente chega por exemplo num problema fundamental que a gente até ia tocar e falar sobre transplantes importações de coisas assim porque muitas vezes se transporta e se transplanta as respostas sem as perguntas e aí fica e aí essas respostas geram novas perguntas imprevisíveis num primeiro momento e aí você entra numa crise que você não está entendendo porque você está na crise sim
José Maria Pimentel 01:45:31.92acho que isso é um problema também quando o pensamento de uma figura qualquer relevante fica cristalizado na história tu aludiste já a uma série delas Kant Hegel Nietzsche uma série delas isso também acontece ou seja tu recebes as respostas mas não recebeste as perguntas a não ser que sejas um estudioso daquela personalidade e aí provavelmente tiveste algum acesso às perguntas mas caso contrário tu só tens as respostas e portanto vais ter uma versão muito e se pegaste nas respostas e as tentares transplantar para o presente por exemplo bom fazendo quase um argumento de autoridade que muitas vezes faz não mas tal e tal dizia isto sei lá no outro dia estava a ouvir o David Hume é muito conhecido por causa daquela que não se pode tirar um dever um dever de um ser you cannot derive a knot from an ease ou qualquer coisa deste género e eu já vi essa frase muitas vezes ser transplantada para situações em que não tendo lido o original não me parece de todo que fosse a aplicação que ele queria ali funciona quase como um argumento de autoridade ou seja também a nível individual isso acontece tu perdeste as perguntas só sabes o que a pessoa escreveu enquanto tese não o caminho que ele levou lá
Thiago Hansen 01:46:42.02eu acredito profundamente na dignidade da história enquanto um campo de saber porque ela é pelo menos uma área do conhecimento que ela sempre vai cometer esse erro mas ela tem consciência desse erro e a gente dá nome a ele anacronismo e a gente teoriza sobre ele e pensa técnicas para evitar ele
José Maria Pimentel 01:47:02.32e assim por diante anacronismo só para explicar portanto a pessoa olhar para trás à luz do nosso software mental do presente imaginando que
Thiago Hansen 01:47:10.34usar os óculos de hoje para ler um livro de ontem então isso acaba vendo um exemplo evidente se você ler textos romanos você vai encontrar a palavra família lá só que o que era família para os romanos a família era o pátrio famílias era a sua mulher ou as suas mulheres eram os seus filhos eram os seus escravos eram os porcos as galinhas as vacas as plantas eventualmente os túmulos dos seus antepassados alguma propriedade outra que ele tenha alguma propriedade que ele possa vir a ter que ele está a termo em negociação e o nome dado a isso era família hoje nós temos uma dificuldade imensa eventualmente de discutir famílias homoafetivas para os romanos isso não teria problema nenhum porque o porco é membro da família para isso e eles matam e fazem o churrasco depois então esse é o problema porque normalmente se utiliza sobretudo sob uma perspectiva conservadora um argumento de que veja bem a família é um valor ocidental há dois mil anos e que hoje está querendo se colocar em questão porque olha só o que estão querendo fazer permitindo o casamento homoafetivo por exemplo ora a gente está falando de uma resposta que é dada hoje sem olhar para a pergunta você está se perdendo completamente o fio da meada sim
José Maria Pimentel 01:48:32.16estás a comparar duas coisas que têm o mesmo nome mas não são a mesma coisa oranges and apples exatamente a família a família atual vem da revolução industrial
Thiago Hansen 01:48:39.88exato não é anterior a isso bom
José Maria Pimentel 01:48:42.38a conversa já vai longa que bom nem damos por ela fluiu bem não damos por ela
Thiago Hansen 01:48:47.64e nem teve guião e havia mais olha aí olha
José Maria Pimentel 01:48:51.96vamos acabar falando um bocadinho de uma coisa que não tem nada a ver com isto que é dos podcasts primeiro vou-te dar espaço para publicitar o teu o salvo melhor juízo que eu recomendo já tinha ouvido um bocadinho antes de convidar para gravarmos e agora a preparar ouvi vários e para mim foi para mim até é surpreendente em certo sentido quer dizer eu acho que tu coloca-lo como um podcast de história do direito na verdade é bastante mais do que isso é de direito de política acaba por se tender muito mais longe mas é curioso como é que como é possível fazer um podcast que é a partida de nicho não é não só é de direito como é de história do direito ou seja é uma coisa aparentemente muito circunscrita mas que depois te torna muito interessante para ouvir para um leigo até porque lá está estendo-se muito para lá disso né sim
Thiago Hansen 01:49:36.54é tem temas de todos os tipos né questões de direito penal questões de direito civil todas todas e aí obrigado pelo espaço e é bom a gente está tem muito interesse eu já entrevistei vários portugueses estamos fazendo inclusive uma série de direito e lusofonia em que entrevisto um representante de cada país que fala português no mundo estamos aí faltando poucos para fechar o nosso pacote e eu vejo muito no podcast uma ferramenta de aproximação entre nós eu tenho uma relação um pouco mais próxima com Portugal porque tenho parte da minha família que veio de cá lá de Selorico de Bastos em Tras de Montes e eu morei aqui em 2017 quando estava fazendo uma parte dos meus estudos então eu tenho uma relação muito afetiva com Portugal mas eu fico impressionado José como brasileiro conhece muito pouco de Portugal e não sei pode ser uma impressão minha mas isso não acontece aqui porque eu sempre vejo nos noticiários aqui sempre passa notícia do Brasil pelo menos todo dia tem um bloquinho pelo menos uma passagem de alguma coisa que aconteceu no Brasil se você perguntar para a maioria dos brasileiros eles não sabem quem é Antônio Costa
José Maria Pimentel 01:50:44.66a diferença é muito grande de escala estava no início
Thiago Hansen 01:50:47.78mas nossa proximidade cultural é absurda nós somos derivados de vocês é claro vieram depois montanhas de imigrantes que fez com que o Brasil se transformasse em um mosaico absolutamente complexo mas nós mantemos a língua e olha que coisa magnífica eu estou sentado à minha frente com um estrangeiro do outro lado do oceano conversando na mesma língua com a maior tranquilidade você me percebe eu te entendo tem uma diferença e pronto e a gente tem muito a trocar então eu acho eu escuto também bastante 45 graus gosto de outros podcasts portugueses estou acompanhando um pouco aqui o campo dos podcasts portugueses eu acho que só tem a se ganhar mesmo e se criar parcerias além a queimar e os podcasts são meio engraçados para isso
José Maria Pimentel 01:51:37.46porque tu acabas por conseguir como são meios não filtrados a internet tornou isso possível em alguns aspectos levou isso longe demais mas não na minha opinião nos podcasts deixou de haver uma mediação e portanto tu consegues ter um contacto direto ou seja tu estás a fazer o podcast no Brasil eu estou a fazer o podcast em Portugal e conseguimos ter acesso um ao podcast do outro através da internet e estar a ouvir uma coisa muito menos institucional do que seria por exemplo na televisão porque nem eu nem tu temos uma reputação que nos excede a manter quer dizer temos a nossa personalidade temos o assunto que estamos a tratar e estamos à vontade de falar com pessoas com maior informalidade e isso criou uma aproximação e aliás é uma experiência engraçada ouvir podcasts brasileiros até não só nem só o teu porque há outros podcasts muito bons de tu perceberes que consegues ter tens uma proximidade muito maior do que se estivesse a ver programas brasileiros ou portugueses pelo caso ao contrário porque é como
Thiago Hansen 01:52:33.04se estivesse na mesma mesa ou mesmo escutando podcasts americanos
José Maria Pimentel 01:52:36.94pode ser americanos já ouçam uma série de anos porque também têm uma escala tão grande que acabam por ser sempre referências naquele setor e acontece isso mas é engraçado porque eu acho que à cultura americana todos estamos mais ou menos habituados temos tanto contacto que não há hipótese para o bem e para o mal entre Portugal e o Brasil é engraçado porque por um lado são países que partilham a mesma língua mas por outro lado muitas vezes estão distantes mesmo sendo essa distância menor de Portugal para o Brasil porque há telenovelas brasileiras uma série de coisas e até a tensão que existem em relação à política brasileira é muito maior mas ainda assim do ponto de vista da partilha direta cultural isso não existe tanto e os podcasts que existem no Brasil por acaso também tem a ver com a escala mas quer dizer tu estavas a falar do teu há podcasts sobre filosofia por exemplo também independentes que é uma coisa que não existe que eu saba não existe em Portugal ou pelo menos não existe com esse peso que também tem a ver um bocadinho com a escala parece-me ou seja tu consegues tu aos teres 200 milhões de pessoas ou mais consegues ter mesmo que só uma fração daquelas pessoas esteja interessada no teu tema já é muita gente sim e aqui nem sempre é fácil e uma coisa que eu também achei muito apiado estava a dizer há bocado em off mas agora fica aqui reiterado é o facto de tu conseguires fazer uma coisa que eu tento fazer aqui também mas senti-me um principiante a ouvir que é manter muitas vezes uso esta expressão que é relaxar a forma sem abdicar do conteúdo
Thiago Hansen 01:54:02.52exato isso tem que ser desrespeitoso exato
José Maria Pimentel 01:54:04.86e é possível ou seja tu consegues não é necessariamente fácil porque muitas vezes a pessoa leva o relaxar da forma ou seja a informalidade leva-nos também a relaxar o conteúdo e a passar para um nível mais superficial mas é perfeitamente possível fazê-lo e quando o consegues fazer a conversa torna-se muito melhor porque a pessoa está mais à vontade está menos institucional não está tanto a filtrar e essa foi uma das coisas que me surpreenderam porque eu acho o 45 graus informal mas o teu podcast ainda é mais informal
Thiago Hansen 01:54:31.82mas eu acho assim se não for para ser informal o podcast não funciona honestamente porque o podcast bem é uma mídia que literalmente toca a gente porque mexe os nossos tímpanos mas mais do que isso você permitiria José que alguém chegasse pertinho do seu ouvido e sussurrasse alguma coisa não né é muito estranho se isso acontecesse mas isso nos parece natural quando a gente põe um podcast a gente às vezes passa horas com uma pessoa que a gente nem conhece falando aos nossos ouvidos é uma relação de intimidade absoluta e é uma conversa que pode ir para todos os campos é uma relação de intimidade parecida com o que você tem com a música exatamente e essa é a grande questão se você transforma isso num formato muito rígido ou imagine eu sou do campo do direito e vocês ouvintos já devem saber como são os juristas a gente já falou aqui um pouquinho sobre as características deles imagina se eu tivesse que fazer as gravações dos meus programas com o excelentíssimo senhor professor doutor acha que não primeiro eu talvez seja uma característica mais brasileira que portuguesa eu sou informal mesmo sempre fui sim é natural não é fingimento e eu acho que é fundamental que o direito se transforme também mais informal para se aproximar e deixar porque ele está se transformando em uma casta sempre foi uma casta e eu entendo que a linguagem jurídica tem os seus problemas e tem a sua validade também tem a sua função importante porque o direito é uma área do saber que trabalha com a língua se não tiver rigor na língua você tem a tendência a transformar o direito em uma mera discussão opinativa e você perde o peso científico mas ao mesmo tempo é fundamental que você consiga acessar o peso científico que nós comentávamos só que sem aquele excesso que é tão comum no direito do fato do terno a gente até brinca que quem vai gravar eu gravo na minha casa também e eu sempre conto que quem for gravar na minha casa de gravata paga a pizza então eu já recebi juiz e direito de camiseta já recebi promotor gente muito importante e que eu acho que inclusive gosta de gravar o programa que já voltaram e pedem pra gravar porque se vem com uma possibilidade de falar francamente com qualidade com conteúdo sem tratar o ouvinte como burro pressupondo que ele não entende o que está falando porque o jurista adora ser meio professoral paternalista paternalista e franco e pronto é isso e eu acho que o podcast é a melhor mídia pra isso é melhor que o youtube é mil vezes melhor do que televisão ou outras mídias porque além disso tudo o podcast coloca esse tipo de conteúdo no seu cotidiano como nenhuma outra mídia faz porque é só o podcast que você escuta enquanto faz outra coisa enquanto está tomando autocarro enquanto está no comboio lavando a loiça ou enfim fazendo o que tem que fazer eu não consigo mais arrumar minha casa sem escutar podcast então você entra no cotidiano da pessoa então o mínimo que você tem que ter é um um palavreado cotidiano
José Maria Pimentel 01:57:47.36sim é engraçado tu agora falaste da questão de não ser paternalista e eu acho que essa é uma das grandes diferenças e acho que os médias tradicionais estão em grande sentido ainda muito reféns desse paternalismo que se justifica numa televisão por exemplo que tem que chegar a toda a gente mas que já não se justifica numa paisagem cada vez mais fragmentada em cada pessoa que consome o que é
Thiago Hansen 01:58:08.98e que já não chega mais em toda a gente porque já não chega as pessoas não têm mais TV em casa já não chega
José Maria Pimentel 01:58:12.92a toda a gente e as próprias pessoas também estão elas mais informadas e é engraçado só para terminar porque acho que é uma história interessante a este respeito no outro dia falei-te de uma conferência que houve aqui em Portugal há pouco tempo que teve cá o Steven Pinker e o Michael Sandel que tem aquelas aulas de árvores exatamente sobre justiça exatamente e foi muito engraçado uma coisa que aconteceu lá que é perfeitamente antítese do que nós estamos a falar agora aquilo era um evento que estava a ser moderado por um jornalista agora não vou dizer o nome até porque isso não é nenhuma falta de respeito pelo trabalho dele é mais pela posição em que o puseram ali e ele foi antes de começar o debate entre eles que era moderado o debate de atenção já ele era moderado já tinha um moderador esse jornalista que fazia de apresentador foi fazer uma introdução de quase 15 minutos para as pessoas perceberem mais ou menos do que é que se ia falar ia dar um contexto que nem sequer pareceu perfeitamente adequado mas pronto o contexto que lhe ocorreu a dar portanto isto já tem uma dose de paternalismo relativamente grande e no final no final de acabar o debate entre eles a pessoa ainda por cima o debate foi curto ou seja houve aí duas perguntas do público por exemplo eu queria ter feito uma pergunta e eu não consegui e montes de gente não conseguiu porque o tempo foi curto que foi pena mas deu tempo pediram-lhe coitado e ele entrou até um bocado a medo porque alguém lhe tinha pedido para ir no final fazer uma conclusão explicar aquilo que tinha sido falado
Thiago Hansen 01:59:31.90o que é de um paternalismo gigante total era como se as pessoas não tivessem percebido é como filmes dublados dos anos 80 em que de repente entra o narrador para contar o final do filme se você não entendeu assim sabe é opa é acontecia muito com como o nome daquele filme do Tears in Rain Like Tears in Rain não conheço Blade Runner a primeira versão do Blade Runner a versão dublada no Brasil que talvez tenha sido a mesma versão que circulou aqui porque eu sei que as dublagens brasileiras
José Maria Pimentel 02:00:02.20eram muito famosas sim mas mais em séries normalmente aqui tem as legendas
Thiago Hansen 02:00:05.88mas nos anos 80 a versão dublada do Blade Runner depois no finalzinho falava entrava um narrador e explicava o que aconteceu porque é isso que é de paternalismo isso é incrível e eu acho que o podcast veio para explodir essa porta
José Maria Pimentel 02:00:22.60o que também coloca alguma obrigação sobre as pessoas ou seja por exemplo uma coisa com que eu tenho algum cuidado e tenho às vezes peso na consciência em relação a isso e fiquei contente ao ouvir o teu podcast porque percebi que tu estavas confortável com essa ambiguidade não sei se é propositada ou não é a questão de contextualizar aquilo que é dito ou seja muitas vezes a pessoa está a ter uma conversa em que os dois intervenientes partilham uma série de conhecimento prévio
Thiago Hansen 02:00:47.64se tu quiseres está muito em alto nível
José Maria Pimentel 02:00:49.42e para quem está a ouvir não é necessariamente óbvio aquilo que está a falar e legitimamente e isso aconteceu-me por exemplo a ouvir alguns podcasts em que falavas de juristas conhecidos e eu nunca tinha ouvido falar deles e o que aquilo obriga é por um lado eu acho que faz sentido tentar contextualizar quando podemos eu tenho feito esse esforço e visto que ainda há bocadinho já não sei o que é que estávamos a falar que eu te pedi para explicar mas também há um lado de confiar no ouvinte e até em certo sentido colocar alguma pressão nesse sentido para também fazer o trabalho dele ou seja eu se estiver a ouvir eu já não sei qual era foi aquele jurista austríaco como é que ele se chama que falaste há bocadinho Kelsen Kelsen exatamente o que eu não conhecia não conhecia eu fui googlar e depois fiquei a conhecer ou seja não é difícil fazer isso mas tens que fazer esse trabalho enquanto ouvinte tens que estar afinal a pessoa foi atrás
Thiago Hansen 02:01:37.36do podcast não é como a televisão que você liga e está passando algo e é isso que tem
José Maria Pimentel 02:01:41.40sim é isso mesmo bom para terminar mesmo agora que é mesmo desculpa pessoal está longo né agora mesmo para terminar com a sugestão do livro que não sei qual vai ser
Thiago Hansen 02:01:50.72eu pensei assim em duas sugestões não pensei em duas que eu acho que é sobretudo para quem quer uma introdução nesse tipo de papo que a gente levou hoje que é um papo um pouco de teoria do direito de história do direito está na sociologia do direito está entre as áreas e eu gosto das fronteiras eu gosto de me sentir fronteiriço porque acho que quando você entra na caixinha você nunca mais sai né então vem aqui duas sugestões a primeira é de um autor italiano já um senhor de idade foi presidente da corte constitucional italiana que é o paulo grossi ele tem um livro chamado primeira lição sobre o direito um livro bem curtinho bem introdutório vale bastante a pena para dar uma olhadinha entender enfim não é um livro muito analítico que vai explicar o que é as coisas específicas os termos jurídicos mas ele meio que conta o como a sociedade humana foi se relacionando com esse valor ou com esse saber chamado direito e um outro livro é de um autor português que já foi citado aqui nesse programa que foi o meu grande mestre que é o Antônio Manuel Espanha que é um livro magnífico chamado como os juristas veem o mundo ouviam o mundo que é um livro sobre o antigo regime então o que ele fez foi um trabalho que ainda não tinha sido feito inédito ele foi atrás dos principais juristas do antigo regime aqui em Portugal que eram os da Europa porque todo mundo escrevia em latim então as referências eram transnacionais se é que dá para falar em nação naquela época acho que não e ele basicamente faz digamos assim um mapeamento de quais eram como funcionava o direito naquele contexto então você consegue entender como eram as punições você consegue entender como eram os casamentos as relações entre religião e direito então é uma espécie de manual digamos um livro mais longo nesse sentido mas espetacular para quem quer conhecer esse aspecto mais cultural do direito que honestamente é o que mais interessante é o que faz o papo da mesa de bar e mais longe sim, sim, exatamente aliás o António Espanha
José Maria Pimentel 02:03:57.90até lançou um livro a Estânia não sei se será uma reedição Filhos da Terra não, não esse foi espera não, desculpa na verdade ele lançou dois livros a Estânia lançou Filhos da Terra e lançou outro mas que me parece será um pluralismo jurídico
Thiago Hansen 02:04:11.86e direito democrático mas que é uma reedição a terceira edição exatamente essa é uma reedição
José Maria Pimentel 02:04:15.28ok, tá Tiago, obrigadíssimo
Thiago Hansen 02:04:17.10eu que agradeço quem tiver interesse procura a gente lá no Salvo Melhor Juízo estamos também no Spotify no Deezer ou então no site www.salvomelhorjuizo.com obrigado José pela oportunidade e um abraço a todos
José Maria Pimentel 02:04:30.70gostaram deste episódio? 02:04:36.96se encontram valor no 45 graus existem várias formas de contribuir para a continuidade deste projeto podem avaliá-lo na aplicação que utilizam seja ela o iTunes Spotify Stitcher ou outra e podem também partilhá-lo com amigos e comentá-lo nas vossas páginas ou redes sociais se acharem mesmo que merece e puderem fazê-lo podem ainda tornar-se mecenas deste podcast através do Patreon ou do Paypal com esse apoio estão a contribuir para a viabilidade deste projeto que passa a ser também um bocadinho vosso para além disso obtêm em troca vários benefícios como por exemplo o acesso ao backstage do podcast e também a possibilidade de sugerir perguntas aos convidados no fim do dia já se sabe são os ouvintes que tornam possível um projeto destes ouvintes como Gustavo Pimenta João Vítor Baltazar Salvador Cunha Ana Mateus Nelson Teodoro Paulo Ferreira Duarte Dória João Castanheira Tiago Leite Gonçalo Martins entre outros mecenas a quem agradeço e cujos nomes podem encontrar na descrição deste episódio até à próxima Legenda por Sônia Ruberti